2010 법무사 1월호

20 法務士 1월호 본은불가하다. ③船舶優先特權 ; 한편 저당권에 관한 규정이 준용되는 선박우선특권(상법777조)에 기초한 선 박임의경매에서는담보권의존재증명으로우선특 권의존재증명을첨부해야한다. ④被擔保債權의存在 ; 그런데담보권실행을위 해서 비록 실체법상 피담보채권의 현실적 존재가 필요하지만, 경매신청의 요건으로 담보권만이 법 정되어 있으므로(법264조) 신청서에 피담보채권 의존재가적혀있기만하면따로피담보채권존부 의 증명을 요구해서는 안된다. 4) 따라서 경매신청 단계에서 피담보채권의 증명(담보권설정계약서 등)을 요구하는 일부실무는 잘못이다. 왜냐하면 채무자가 사후에 경매개시결정에 대한 이의(법 268조, 86조, 265조)로 다툴 때 채권자가 피담보 채권의존재를증명하면충분하기때문이다. ⑤例外 ; 한편 민법187조의 판결은 형성판결만 을 의미하고, 5) 확인판결이나 6) 이행판결(의사표시 의제판결 포함)은 포함되지 않으므로, 7) 1)회복등 기청구소송이나 2)담보권존재확인소송을 형성판 결로 파악하면 그 승소판결확정만으로도 담보권 의존재가증명되므로이론상등기없이도경매신 청이가능하다(註釋Ⅴ-244쪽). 나. 擔保權承繼 ①承繼의種類 ; 담보권의승계에는법률행위에 의한승계와법률규정에의한승계가있고후자에 는일반승계와특정승계가있다. ②法律行爲 ; 담보권의 임의승계(양도)는 법률 행위로 담보권이전이어서 반드시 담보권이전의 부기등기(부등법156조의2)가 선행되어야만 임의 경매신청이 가능하므로(민법186조) 등기부등본첨 부가필수이고충분하다. 경매신청단계에서는담 보권설정계약서 등 피담보채권의 존재증명이 필 요없는것처럼, 담보권이전의부기등기만으로충 분하고별도로저당권부채권양도증서와양도승낙 서의첨부는필요없다. ③法律規定 ; 즉 법률규정에 의한 승계는 담보 권이전의 부기등기 없이도 물권변동은 발생된 터 이므로(민법187조) 이론상 부기등기 없이 임의경 매신청이 가능하지만, 전자등기시대인 현재는 경 매개시결정등기를 우송하지 않고 전자촉탁을 하 게 되므로, 전자촉탁의 등기소 접수 전에 이미 저 당권이전의 부기등기가 완료되어 있을 필요가 있 다. 왜냐하면부기등기가없으면등기의무자(담보 권자)의표시가등기부와저촉되어촉탁서가각하 되기때문이다(부등법55조5호). 다. 擔保權의 特定承繼 법률규정에 의한 담보권의 특정승계(민법187 조)로서다음처럼그첨부서류만으로이론상일단 경매개시결정이 가능하지만, 경매개시결정이 등 기되려면 담보권승계의 등기가 선행되어야 하므 로경매신청인은경매개시결정을대위원인증서로 첨부하여 경매개시등기촉탁서의 등기소 도착 전 에담보권이전의부기등기를해야한다. ①辨濟者代位 ; 변제자의 대위(민법480조, 481 조)에서는 대위원인사실(변제사실과 채권자의 승 낙또는통지)의증명서를첨부 ②次順位代位 ; 공동저당권자의 경매절차에서 차순위권자의대위(민법368조2항後文)는차순위 권자로 기입등기 되었다가 선순위인 공동담보권 자가 경매절차로 변제받으면서 말소(법91조2항) 된 등기부등본과 배당표등본(선순위자의 배당사 실)을첨부 論說 4) ㉠대결00.10.25. 00마5110 ㉡대판05.6.23. 04다29279[1] 5) ㉠대판63.4.18. 62다223[나] ㉡대판64.9.8. 64다165 6) 대결69.10.8. 69그15 7) � ㉠대판65.8.17. 64다1721[나] ㉡대판70.6.30. 70다568 ㉢대판71.3.23. 71다234[나] 註