부동산처분금지가처분과 등기 상속과 유증에 관한 질의회답 논 설 업무참고자료 www.kjaa.or.kr F 2010. 2 국민과 함께한 법무사 113년 ` ··~노 '소 소녀卑芸꿍~ti},·會 /円
안나푸르나여 안나/ 안나푸르나여/ 어느 트레커가 삶의 순례라고 했던가 굽이굽이 돌아 오르고 또 올라 층층 돌계단 숨이 막힐 듯 올라 푼힐 전망대에서 여명과 함께 동트는 햇살에 맞이한 안나푸르나, 마차푸차레, 다울라기리봉/ 장엄한 대자연의 품에 안긴 내 삶이...../ 삶에지친이여오라 덧없는번뇌에잠못드는이여 무거운짐지고오라 하늘속구름위신이사는세속/ 그 곳엔 五慾七情의 고통도 없어라 오로지 하늘, 땅, 구름, 물, 나무/ 자연의 품/ 어머님의 품 뿐이어라 내 삶의 여정에 순간일지 모르나, 절벽 같은 산길을 같이 오르내린 셀파. 포터들/ 너의 순진무구한 해맑은 미소는 고봉의 설봉에 비친햇살/ 삶의 무게 보다 더한 너의 등에 짊어진 짐/ 다시 태어나면 너가 나의 주인 되리라 아니, 우리 손잡고 오던 길 같이 가리라 레삼 삐리리.....너의 노래 함께 부르며/ 친구여/안녕 조 현 도│법무사(경남회) 안나푸르나를 등반하고서(베이스켐프4130m)
L z/ N _VV广~_ 귓꾹芬궁 2010 2 [ CONTENTS - -—— - - _ __J 시 圈 안나푸르나여 | 조현 도 논 설 回 부동산처분금지가처분과 등기 1 김 우 종 업무참고자료 匡 상속과유증에 관한집의회답 I 정 상 태 법 률 回 輯 (제 9831, 9832, 9835, 9836, 9879, 9917호) 규 칙 屋 대 법 원규칙 (제 2262~2264, 2266호) 예 규 固 대법원 동기예규 (제1302호) 등기선례 匡 법인등기선례 回 辱선례 판결 · 결정 屋 대법원판결(결정)요지 ^ 상 回 나눔과섬김의 사랑실천 1 김 창 영 - 固 가풍(家風) | Oj 상진 알려드립니다 圓 회지편집위원회에 대하여 알려드립니다. 협회 · 지방회동정 目§ 법무시등록공고 凰깁
論說 4 法務士2 월호 不動産處分禁止假處分과 登記 目 次 Ⅰ. 서론 1. 부동산 처분금지가처분에 관한 민사집행법, 부동산등기법의규정 2. 연구의 범위 Ⅱ. 처분금지가처분의 집행과 등기 1. 처분금지가처분등기의 등기신청인 가. 등기의무자와등기권리자 나. 등기당사자능력, 등기신청능력, 등기신청적격 2. 등기의 실행 가. 갑구와을구 나. 피보전권리와사건번호의기재 3. 등기의 효력 가. 등기의효력과처분금지가처분등기 나. 순위확정의효력 다. 순위보전적효력 라. 대항력 4. 가처분등기가 처분금지가처분의 집행인지 여부 5. 등기가 처분금지가처분의 효력발생요건인지 대항요건인지여부 Ⅲ. 처분금지가처분의 효력 1. 처분금지가처분의 효력의 주관적 범위 가. 상대적무효 나. 가처분저촉행위의(상대적)무효를주장할수있는 시기와요건 다. 가처분위반행위가확정적으로무효로되는 시기와그소급효유무 2. 처분금지가처분의 효력의 객관적 범위 Ⅳ. 처분금지가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기 1. 가처분의 피보전권리가 소유권이전등기청구권인 경우 가. 가처분위반등기가소유권이전등기인때 나. 가처분위반등기가 소유권 이외의 권리에 관한 등기 인때 2. 피보전권리가 소유권등기의 말소등기청구권인 경우 가. 가처분위반등기가소유권이전등기인때 나. 가처분위반등기가소유권이외의권리에관한등기인때 3. 피보전권리가 제한물권이나 임차권의 설정등기청 구권인경우 가. 가처분위반등기가소유권이전등기인때 나. 가처분위반등기가소유권이외의권리에관한등기인때 (1) 가처분위반등기가 가처분의 피보전권리 실현의 등기 와양립할수없는경우 (2) 가처분위반등기가 가처분의 피보전권리와 양립할 수있는경우 Ⅴ. 가처분등기의 말소 1. 집행법원의 촉탁말소 2. 신청말소 3. 직권말소 가. 부동산등기법제72조에의한가처분등기말소 나. 부동산등기법 제171조·제172조에 의한 가처분등기 말소 다. 부동산등기법제175조에의한가처분등기말소 4. 보전처분 등기가 말소된 경우 등기관의 집행법원에 대한통지 Ⅵ. 현행 등기예규와 실무의 문제점 1. 당해 가처분등기의 말소와 관련된 문제점 2. 부동산등기법 제5조와 관련한 문제점 3. 등기부의 공시기능의 저하 4. 실무처리에 있어 생소함 Ⅶ. 한국의 입법예고된 부동산등기법 개정안에 대 한검토 1. 개정안 2. 개정안의 검토 가. 당해가처분등기의촉탁말소에서직권말소로의변화 나. 당해 가처분등기의 직권말소 후 가처분에 저촉되는 등기의말소문제 다. 부동산등기법제5조와관계에서의문제점 Ⅷ. 일본 민사보전법·부동산등기법 1. 일본 민사보전법 2. 일본 부동산등기법 3. 해설 Ⅸ. 입법론 및 결론 I
不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 5 Ⅰ. 서론 1. 부동산 처분금지가처분에 관한 민사집행법·부동산등기법의 규정 민사집행법 제305조 제3항은“가처분으로 부 동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제 293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사 실을 기입하게 하여야 한다”고 규정하고 있고, 부 동산에 대한 처분금지가처분은 부동산등기법 제2 조의‘처분의 제한’으로서 등기할 사항이라는 점 에서 부동산에 대한 처분금지가처분은 등기와 극 히 밀접한 관계를 가지고 있다. 그러나 민사집행법 제300조, 제305조의 규정 이 민사집행법상 부동산의 처분금지가처분에 관 한 법규정의 전부이고, 부동산등기법에서도 동법 제2조, 제134조, 동법부칙 제7954호(2006.5.10) 제2조가 부동산등기법상 부동산의 처분금지가처 분에 관한 법규정의 전부이다. 그러하기 때문에 부동산에 관한 처분금지가처분이 발령되어 등기 부에 기입된 경우, 부동산에 대한 처분금지가처분 과 처분금지가처분등기가 누구에 대하여, 어떠한 범위에서, 어떠한 효력이, 언제까지 미치는가 하 는 점에 대하여 민사집행법이나 부동산등기법이 아무런 실체규정을 두고 있지 아니한 관계로 이에 관하여는 법원의 오랜 실무관례와 판례에 의하여 정립되어 왔다고 말할 수 있다.1) 일본의 민사보전법(1991.1.1. 시행)은 법원이나 변호사등에 의해 쌓여진 판례와 실무를 입법화한 것이라고 할 수 있는데, 민사보전법 제정 전에는 실정법과 판례, 실무사이에는 괴리가 있고 법규정 만을 본다면 통상민사보전제도의 전모가 명백하 지 않았으며, 판례·실무를 함께 보지 않으면 안 되었다고 한다. 일본은 민사보전법을 제정하면서 이러한 문제를 상당부분 해소하였으나, 우리의 경 우는 2002년 민사집행법 개정시 이러한 문제가 해결되었다고 보기는 어렵다. 2. 연구의 범위 부동산에 대한 처분금지가처분과 가처분등기가 문제되는 측면은 부동산에 대한 처분금지가처분 의 요건, 처분금지가처분의 집행, 처분금지가처분 의 효력, 처분금지가처분의 피보전권리의 실현, 처분금지가처분와 다른 처분제한절차와의 경합, 처분금지가처분의 목적달성이나 실효 등과 같이 각 측면에서 가처분등기와 관련된다.2) 우리의 경우는 부동산처분금지가처분의 효력에 대해서는 판례와 학설에 의해서, 그리고 부동산처 분금지가처분의 피보전권리 실현의 등기절차에 관해서는 등기예규 제1061호, 제1062호에 의하여 규율되고 있다. 이러한 상황에서 최근 가처분등기 에 관한 규정을 신설한 부동산등기법의 전면개정 안이 2009. 11. 9. 입법예고되었다. 이에 즈음하여 현재의 가처분등기방법이 과연 민사집행법상의 부동산에 대한 처분금지가처분 제 도의 목적을 달성하는데 충분한 것인지, 가처분의 피보전권리의 실현을 위한 등기방법이 적절한 것 인지, 가처분에 저촉하는 제3자 명의의 등기처리 방법이 적절한 것인지, 입법예고된 가처분에 관한 등기의 규정에 문제는 없는지, 문제가 있다면 개선 할 점은 무엇인지 등에 대하여 살펴보고자 한다. 1) 이재성, 대위에 의한 부동산처분금지가처분의 효력, 서울 지방변호사회판례연구, 11집(1998년), 166면참고 2) 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기, 사법논집 제20집, 462-465면 註。 ’
論說 6 法務士2 월호 Ⅱ. 처분금지가처분의 執行과 登記 1. 처분금지가처분등기의 등기신청인 가. 등기의무자와등기권리자 등기는 등기권리자와 등기의무자가 등기소에 출석하여 신청하여야 한다(부동산등기법 제28 조). 부동산등기법상 등기신청인으로 규정된 등기 권리자와 등기의무자의 개념은 실체법상 등기청 구권자와 그 상대방인 등기협력의무자의 개념과 는 다르다. 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 등기연속의 원칙이 인정되는데, 이 규정은 최초의 등기신청사건의 등기권리자가 그 다음의 등기신 청사건에서 등기의무자가 되어 그의 권리가 등기 권리자에게 이전되고, 그 등기권리자가 또 그 다 음의 등기신청사건에서 등기의무자가 되는지 여 부를 등기관으로 하여금 심사하도록 함으로써 등 기관에게 형식적 심사권밖에 인정되지 아니하는 현행 등기제도하에서 실체관계에 부합하는 진실 한 등기가 될 가능성을 높임과 동시에 신속한 등 기절차의 처리를 가능케 하는 규정으로서의 의미 를 갖는다. 등기권리자와 등기의무자의 개념은 등 기연속의 원칙에 의하여 진실한 등기와 신속한 등 기라는 두 개의 상반된 목적을 조화롭게 달성하기 위해 고안된 절차법적인 개념이다. 처분금지가처분등기신청에 있어 등기의무자는 가 처분채무자이며, 등기권리자는 가처분채권자이다. 나. 등기당사자능력, 등기신청능력, 등기신청적격 유효한 등기신청을 위해 등기권리자와 등기의 무자는 다음 세 가지의 요건을 갖추어야 한다. 등 기신청인의 등기당사자능력이란 등기명의인이 될 수 있는 일반적인 능력으로 민법상의 권리능 력에 해당하지만 그보다 범위가 넓고(부동산등기 법 제30조 참조), 민사소송법상의 당사자능력에 대응하는 개념이다. 등기신청능력이란 자기 명의 로 단독으로 등기를 신청하기 위한 능력인데 여 기에는 의사능력과 민법상 행위능력이 요구된다 는 것이 현행 등기실무이다. 등기신청적격은 특 정한 등기신청에 있어서 정당한 등기신청인(등기 권리자 또는 등기의무자)이 될 수 있는 자, 즉 특 정한 등기신청에 있어서 등기신청권이 있는 자를 의미한다.3) 민사집행법은 가처분등기를 포함한 민사집행법 상의 처분제한등기에 있어서 등기권리자와 등기 의무자에게는 원칙적으로 등기신청권을 부여하지 아니하고, 공권력의 행사기관인 집행법원이 등기 신청권을 행사한다. 처분금지가처분결정을 한 발 령법원이 동시에 집행법원(민사집행법 제301조, 제293조 제2항)이 되는데, 가처분등기는 법원사 무관 등이 등기촉탁서에 가처분결정을 첨부하여 관할등기소에 가처분등기의 기입을 촉탁하고, 등 기관은 그 촉탁에 의하여 가처분등기를 한다. 가 처분등기의 말소도 원칙적으로 집행법원의 촉탁 에의하여한다. 2. 등기의 실행 가. 갑구와을구 소유권에 대한 가처분은 주등기로, 소유권 이외 의 권리 및 가등기에 대한 가처분은 부기등기로 해당구에기입한다.4) 따라서 가처분의 피보전권 리가 소유권의 이전 또는 말소청구권·제한물권 또는 임차권 등의 설정등기청구권인 경우에는 갑 구에 기입한다. 피보전권리가 지상권 또는 전세권 등의 설정등기청구권인 경우라도 그 청구권을 보 전하기 위하여 소유권에 처분금지가처분을 하는 3) 부동산등기실무제1권, 147면 4) 부동산등기실무 제3권, 107면 註。 I
不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 7 경우에는 갑구에 기재하여야 한다.5) 즉처분금지 의 대상이 소유권이나 소유권이전청구권보전의 가등기상의 권리인 경우에는 등기부의 갑구란에 기재한다. 가처분의 피보전권리가 제한물권 또는 임차권등기의 이전 또는 말소등기청구권인 경우 에는 을구에 부기등기로 기입한다. 즉 처분금지의 대상이 제한물권이나 제한물권의 설정·이전 등 청구권보전가등기상의 권리인 경우에는 등기부의 을구란에 각각 기입한다. 나. 피보전권리(등기예규제881호)와 사건번호의기재 피보전권리를 기재하지 아니함에 따라 피보전 권리가 등기부상 전혀 명시되지 아니하여 제3자 가 등기부를 열람하더라도 피보전권리를 알 수 없 어 부동산 거래의 원활을 해치는 등 등기의 공시 기능에 지장을 초래하고 있고, 피보전권리의 내용 을 확인하려는 문의 및 열람·등사신청이 빈번하 는 등 업무처리가 번잡하였으므로, 이를 해결하기 위하여 가처분결정의 집행법원은 부동산처분금지 가처분기입등기 촉탁서의 피보전권리란에 당해 가처분의 피보전권리를 기재하고(재판예규 제 866-44호, 제935호), 가처분집행법원의 가처분 기입등기촉탁에 의하여 등기관이 부동산의 처분 금지가처분등기를 하는 경우에는 당해 가처분의 피보전권리(예 :소유권이전등기청구권, 소유권말 소등기청구권, 근저당권설정등기청구권)를 기재 한다.6) 이 경우 등기청구권의 원인은 기재하지 아 니한다. 가압류, 가처분 등의 보전처분, 압류결정, 경매, 강제관리, 회사정리, 화의 등의 개시결정 및 파산 선고 등을 원인으로 법원의 촉탁에 의하여 이루어 지는 등기에는 그 원인 다음에 그 사건번호를 기 재한다(등기예규 제1129호). 3. 등기의 효력 가. 등기의효력과처분금지가처분등기 부동산에 관한 등기의 효력과 관련하여 순위확 정의 효력, 후등기저지력, 공시력, 추정력, 권리변 동의 효력, 대항력 등이 거론된다. 그리고 가등기 에는 본등기 순위보전의 효력이 인정된다. 처분금 지가처분등기에 대해서도 순위확정의 효력, 공시 력, 추정력이 인정된다. 다만 처분금지가처분등기 가 등기의 순위를 보전하는 효력이 있는가 하는 점과 대항력이 인정되는가 하는 점이 문제된다. 나. 순위확정의효력 동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 등기의 전후에 의하여 결정되는데(부동산등기법 제5조 제1항), 이를 순위확정의 효력이라 한다. 등기의 전후는 등기용지 중 동구(同區)에서 한 등기에 대하여는 순위번호에 의하고, 별구(別區)에서 한 등기에 대 하여는 접수번호에 의하여 결정된다(부동산등기 법 제5조 제2항). 부기등기의 순위는 주등기의 순 위에 의하지만 부기등기 사이의 효력은 그 전후에 의한다(부동산등기법 제6조 제1항). 부동산등기법 제2조의‘처분의 제한’으로서의 처분금지가처분등기도 등기가 된 때 부동산등기 5) 부동산등기실무 제1권, 88면 6) 김오수, 임차권보전을 위한 처분금지가처분의 효력과 등 기, 민사재판의 제문제 제5권, 410면 :“처분금지가처분의 효력은 가처분채권자의 피보전권리의 실현에 필요한 한 도내에서만 생긴다고 하는 실체적 효력설의 입장을 전제 로하는이상, 처분금지가처분등기가된부동산에관하여 도 그 피보전권리의 부담을 승인하고 물권을 취득하려는 제3자가있을수있으므로, 처분금지가처분의등기중에 는 그 피보전권리도 표시하는 것이 바람직한 것이 아닌가 생각된다. 피보전권리는실체적효력설에서처분금지가처 분의효력범위를 한정하는기준이 된다. 그리고 이러한 피보전권리의 공시는 가처분의 유용을 방지하기 위하여 도 필요하다”고 한다. 註。 ’
論說 8 法務士2 월호 법 제5조의 규정에 의해 순위가 확정되는 효력을 갖는다. 그러나 부동산등기법 제5조의 순위확정 의 효력이 부동산처분금지가처분의 효력의 발생 근거로 이해되어서는 안된다고 생각한다. 부동산 등기법 제5조는 절차법적으로 등기된 권리의 순 위를 정하는 기준이 될 뿐이고, 그 권리의 구체적 인 내용은 다른 실체법에서 정해져야 할 것이기 때문이다. 다. 순위보전적효력 가등기에 기하여 본등기를 한 때에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다(부동산등기법 제 6조 제2항). 본등기에 의한 물권변동의 효력은 가 등기를 한 때로 소급하는 것이 아니라 본등기를 한 때로부터 발생하지만, 그 순위를 결정하는 기 준은 가등기를 한 때이다. 그 결과 가등기 이후에 경료된 제3자의 권리에 관한 등기, 즉 중간처분의 등기는 본등기의 내용과 저촉되는 범위 내에서 실 효되거나 후순위로 된다. 이를 가등기의 순위보전 적효력이라한다.7) 일본의 경우는 명문으로 처분금지가처분등기에 도 순위보전적 효력을 인정하나(민사보전법 제53 조, 제58조, 부동산등기법 제112조), 우리의 경우 는 이를 명문으로 인정하는 법규정은 없었고 다만 사실상 그리고 불완전한 형태로 순위보전적 효력 이 인정되어 왔다. 그리고 입법예고된 부동산등기 법 개정안에서 이에 관한 명문의 규정을 신설하였 으나, 종전의 등기예규 및 실무례를 입법화한 것 으로 평가할 수 있다. 이에 관해서는 후술한다. 라. 대항력 (1) 어떤 사항은 등기하지 않으면 당사자 사이에 서 채권적 효력이 있을 뿐이지만 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 등기된 사항을 가지고 대항할 수 있게 되는데, 이러한 효력을 대항력이라고 한 다. 예컨대, 부동산임차권(민법 제621조 제2항), 환매특약(민법 제592조), 신탁등기(신탁법 제3조 제1항), 지상권 또는 전세권의 지료·존속기간 등 에 관한 약정(부동산등기법 제136조, 제139조), 저당권의 변제기·이자 등에 관한 약정(부동산등 기법 제140조)은 등기하여야 제3자에게도 주장할 수있다.8) 위 예에서와 같이, 어떠한 등기사항으로 써 제3자에게 대항할 수 있기 위해서는 어떠한 사 항이 등기사항이라는 것과 이를 등기함으로써 제 3자에게 대항할 수 있다는 것을 규정하는 법적인 근거가있어야한다. (2) 일본 민사보전법 제4장 가처분의 효력 제58 조 제1항은“제53조 제1항의 처분금지등기 후에 이루어진 등기에 관한 권리의 취득 또는 처분의 제한은, 동항의 가처분채권자가 피보전등기청구 권에 관한 등기를 하는 경우, 그 등기에 관한 권리 의 취득 또는 소멸과 저촉되는 한도에서 그 채권 자에게 대항할 수 없다”고 규정하고 있다. (3) 그러나 우리의 경우, 처분금지가처분 및 등 기의 효력과 관련하여서, 처분금지가처분은 부동 산등기법 제2조의“처분의 제한”으로 하나로 등 기할 수 있다는 법적인 근거는 있으나, 그러한 처 분의 제한으로써 제3자에게 대항할 수 있다는 것 을 규정하는 명문규정은 없다. 그럼에도 불구하고 판례,9) 학설10)과등기선례11)는 처분금지가처분등기 에 대항력을 인정하고 있다. 7) 부동산등기실무 제1권, 30-31면 8) 부동산등기실무제1권, 28-29면 9) 대판 1968.9.30. 68다1117, 대결 1984.4.16. 84마7, 대판 1995.10.13. 94다44996, 1994.4.29.93다60434 등 다수 10)권성외4인, 가처분의연구(개정판), 13-17면 11) 등기선례3-252,768 註。 I
不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 9 (4) 법원실무제요 민사집행 제4권 240-241면 의“처분금지가처분은 그 집행인 등기에 의하여 가처분채무자 및 제3자에 대하여 그 내용에 따른 구속력을 갖게 된다. 따라서 처분금지가처분의 효 력이라고 하는 것은 그 가처분결정 자체의 효력은 아니고 그 집행의 효력이다. (중략) 반면에, 처분 금지가처분 이전에 가처분채무자로부터 제3자에 의 양도나 그 밖의 처분행위가 있었으나 그 등기 만이 가처분등기 이후에 마쳐진 경우에는 다른 견 해가 없지 아니하나 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다”라는 내용은 처분금지가처분등 기에 대항력을 인정하고 있는 것으로 판단된다. (5) 처분금지가처분과 그 등기로써 제3자에게 대항할 수 있다는 것을 규정하는 명문규정이 없음 에도 불구하고 가처분채무자와 제3자에게 대항력 을 인정하고 있다는 점이 대항력을 인정하는 다른 경우와 다른 점이다. 4. 가처분등기가 처분금지가처분의 집행 인지여부 가처분 기입등기는 처분금지가처분재판에 후속 된 절차로서 전체 가처분절차를 구성하는 하나의 단계일 뿐 가처분재판 자체의 집행은 아니라는 견 해12)도 있으나, 가처분등기를 가처분집행으로 보 는견해13)가 타당하다고 생각한다. 일본 민사보전법은 명문으로 가처분등기를 집 행으로 규정하고 있으나(민사보전법 제53조), 우 리 민사집행법은 그렇지 못하다. 그러나 민사보전 절차를 보전명령과 보전집행으로 구분할 경우 가 처분등기를 보전명령이라고 하거나 처분금지가처 분재판에 후속된 절차로서 전체 가처분절차를 구 성하는 하나의 단계일 뿐 가처분재판 자체의 집행 은 아니라고 하면서 이에 대해 민사집행법의 관련 규정을 적용하기 보다는 보전집행에 속하는 것으 로 구분하여 이에 대한 민사집행법의 관련규정을 적용하는 것이 간명하고 편리하다. 예를 들면 가 처분에도 준용되는 민사집행법 제292조 제2항은 “가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다”고 규정하고 있는데, 채권자에게 가처분명령을 고지 한 날로부터 2주를 넘겼으면서도 가처분등기를 하기 위하여 사전적으로 요구되는 등기절차인 부 동산표시변경경정등기, 등기명의인표시변경경정 등기, 상속등기 등을 가처분채권자가 하지 아니함 으로써 처분금지가처분등기촉탁을 할 수 있는 조 건이 되지 않아 위 기간을 도과한 경우에도, 이 규 정이 적용된다고 하여야 할 것이기 때문이다. 5. 등기가 처분금지가처분의 효력발생 요건인지 대항요건인지 여부 효력발생요건설은 가처분의 등기에 의하여 처 분금지효가 발생하며, 이 설에 의할 경우 가처분 명령을 알고 있는 악의자도 자신의 소유권이전등 기가 선행하였다면 가처분에 대항할 수 있다고 한 다.14) 대항요건설은 공시처분의 실행인 가처분등 기는 가처분의 효력발생요건이 아니라 가처분의 존재를 제3자가 알 수 있도록 공시하고 이로써 가 처분의 존재사실 및 그 효력을 제3자에게 대항할 수 있게 하는 대항요건이라는 견해15)이다. 이 설은 12) 권성외4인, 전게서, 222면 13) 이재성, 가처분집행이 위조된 취하서에 의하여 해제된 경우가처분권리자의구제방법, 이재성판례평석집제10 권, 176-178면; 김오수, 부동산에대한처분금지가처분 과등기, 사법논집제20집(1989년), 478면; 민사집행제 4권, 241면 14) 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기, 사법논집 제20집, 487면; 김연, 부동산강제경매절차에있어서의 처분금지가처분의효력, 경성법학제8호(1999년), 156면 15) 권성외4인, 전게서, 15면 註。 ’
論說 10 法務士2 월호 경매개시결정의 송달에 의하여 압류의 효력은 발 생하였으나 그 기입등기가 경료되지 않은 사이에 경매 부동산에 관한 권리를 취득한 자 가운데 압 류사실을 안 자는 압류에 대항하지 못한다고 규정 한 민사집행법 제92조가 동법 제301조, 제291조 에 의하여 가처분에도 준용되어야 한다는 점 등을 근거로 한다. 사견으로는 대항요건설이 타당하다 고생각한다. Ⅲ. 처분금지가처분의 效力 1. 처분금지가처분의 효력의 主觀的 範圍 가. 상대적무효 가처분의 효력이 발행한 후에 가처분의 채무자 가 이에 위반하여 처분행위를 한 경우의 효력의 범위에 관하여는 학설의 대립이 있다. 먼저 처분 금지 가처분에 위반된 처분행위는 가처분채권자 에 대한 관계에서는 물론이고 그 밖의 모든 사람 에 대한 관계에 있어서도 항상 절대적으로 무효이 므로, 무효인 처분에 근거한 등기신청은 받아들일 수 없는 것으로서 각하되어야 하며, 후에 가처분 채권자가 본안소송에서 패소하더라도 처분금지위 반의 행위의 효과는 유효로 될 수 없다는 견해16)가 있다. 이를 절대적 무효설이라 한다. 그러나 현재에는, 처분금지가처분후의 처분행 위나 이에 의한 등기를 모두 항상 그리고 절대적 으로 무효라고 하는 것은 가처분의 잠정성에 비추 어 부당하므로 가처분위반행위도 그 당사자 사이 에서나 다른 제3자에 대한 관계에서는 완전히 유 효하고 단지 가처분채권자에게 대항할 수 없을 뿐 이라고 하는 상대적 효력(무효)설이 통설17)·판례 18)의 입장이다. 이에 의하면, 가처분위반행위도 그 당사자 사이에서나 다른 제3자에 대한 관계에서 는 완전히 유효하고 단지 가처분채권자에 대한 관 계에서만 대항할 수 없을 뿐이므로 가처분위반행 위에 의한 등기의 신청도 등기할 것이 아니라고 하여 모두 각하할 것이 아니라 이를 수리하여 등 기한다. 현재의 등기실무 역시 이와 같다.19) 나. 가처분저촉행위의(상대적)무효를 주장할 수 있는 시기와 요건 상대적 효력설의 입장에 따라 가처분위반행위 의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 할 경우, 가처분채권자는‘언제’가처분채무자나 제3 자에 대하여 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있는가에 대하여 현재의 통설20)·판례21)는, 가처분 채권자가 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있 는 시기는 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시 할 수 있는 사정이 발생한 때, 즉 화 해, 조정, 청구의 인낙 등에 의하여 가처분채권자 의 권리의 존재가 확정된 때22)라는본안승소설의 입장을 취하고 있다. 그런데 처분금지가처분의 등기후 가처분채권자 와 가처분채무자가 공동으로 가처분의 피보전권 리 실현을 위한 등기를 신청하는 경우에도 가처분 16) 김연, 부동산 강제경매절차에 있어서의 처분금지가처분 의 효력, 경성법학 제8호(1999년), 157면에서 재인용 : 초기의일본판례들이이입장을취하고있었다. 日大 審院大正6(1917), 8. 21, 民錄23輯1228頁. 17) 방순원·김광년, 민사소송법(하), 한국사법행정학회, 547 면; 이석선, 보전소송(가압류·가처분)[하], 일신사, 150 면; 김상원, 정지동, 가압류·가처분, 한국사법행정학회, 332면. ; 김오수, 부동산에대한처분금지가처분과 등기, 사법논집제20집(1989년), 149면; 김연, 부동산강제경 매절차에있어서의처분금지가처분의효력, 경성법학제 8호(1999년), 159면 18) 大判 1962.3.15. 4294民上909 ; 대판 1968.9.30. 68다 1117 : 1988.9.13.선고86다카161 판결등다수 19) 안철상, 처분금지가처분의 기초가 된 소유권이전등기가 가처분채권자의승낙없이말소된경우의법률관계, 부 산판연판례연구제8집(1998년), 665면 20) 김상원·정지형, 전게서, 463면; 김오수, 각주 17) 논문, 493면 21) 대법원 1992.8.14.선고 91다45806 판결 22) 부동산등기실무제3권, 109면 註。 I
不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 11 채권자가 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있 을 것인가에 관하여는, 가처분채권자와 가처분채 무자가 통모하여 피보전권리 아닌 권리에 관한 등 기를 함으로써 가처분등기 후에 등기상 이해관계 를 맺은 제3자의 권리를 부당하게 해하는 것을 막 을 수 없다는 이유로, 가처분권리자가 채무자로부 터 가처분의 피보전권리를 임의이행받은 경우에 는 가처분채권자가 제3자에 대하여 가처분의 효 력을 주장할 수 없다는 견해23)도있다. 그러나 소송상 화해에 의한 피보전권리 실현의 경우에도 가처분채권자가 가처분채무자나 제3자 에 대하여 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있 다고 하는 이상, 가처분당사자의 소송 외에서의 화 해에 따라 가처분채권자와 가처분채무자가 공동으 로 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기를 신청 하는 경우(채무자의 임의이행에 의한 등기의 경우) 에도 제3자에 대하여 가처분의 효력을 주장할 수 있다는 긍정설이 실무이다(등기예규 제1061호, 등 기선례4-621,7-424). 따라서 가처분권리자가 승 소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으 로 가처분의 피보전권리 실현을 위한 소유권이전 등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우 가처 분권리자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 처분금지가처분 이후의 가처분에 저촉되 는 제3자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다. 다. 가처분위반행위가 확정적으로무효로되는 시기와그소급효유무 학설은 본안승소설의 입장에 따라 가처분채권 자가 본안승소의 확정판결을 얻었거나 이와 동일 시할 수 있는 경우에 가처분위반행위의 효력을 부 정할 수 있다고 하여, 바로 그때에 가처분위반행 위의 효력이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니 며, 제3자의 권리가 등기된 것인 때에는, 그 등기 의 말소등기가 된 때에 비로소 그 효력을 부정하 는 효과가 생기는 것이라고 해석한다.24) 또한가처 분채권자의 피보전권리 실현의 효과는 본안판결 에 의한 피보전권리 실현의 등기를 한 때부터 생 긴다고 보아야 한다. 그리고 가처분위반행위에 의 한 제3자의 권리에 관한 등기가 말소되는 경우에 도, 이로 인한 권리상실의 효과가 소급하는 것이 라고 볼 것은 아니다. 가처분위반행위의 효력은 가처분채권자 이외의 자에 대한 관계에서는 유효 하다고 하면서 나중에 그 효력이 소급적으로 부정 된다고 하는 것은 모순이기 때문이다. 따라서 제3 자의 소유권취득등기가 말소되기 전에 제3자가 소유자로서 한 행위는 유효하다. 2. 처분금지가처분의 효력의 客觀的 範圍 가처분에 위반한 처분행위와 그 등기의 효력이 어느 범위에서 부정될 것인가에 관하여, 현재의 통설25)·판례26)는, 가처분위반행위의 효력은 가처 분채권자의 피보전권리의 실현에 필요한 범위 내 에서만 부정 또는 제한되는 것으로서, 가령 피보 전권리가 소유권이전등기청구권일 때에는 가처분 위반행위의 효력 전부가 부인될 것이지만, 피보전 23) 이재성, 대위에 의한 부동산처분금지가처분의 효력, 서 울지방변호사회판례연구, 11집(1998년), 169면 24) 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기, 사법논 집제20집, 493면; 박행엽, 처분금지가처분의효력, 사 법행정68년11월호65면, 61면 25) 김상원·정지형, 전게서, 464면; 김오수, 전게논문, 495 면; 박철환, 처분금지가처분의 효력, 보전소송에 관한 제문제[상], 재판자료 제45집, 469면; 김주상, 부동산처 분금지가처분과제3취득자의지위, 온산방순원선생고 희기념 민사법의 제문제, 569면. ; 김연, 부동산 강제경 매절차에있어서의처분금지가처분의효력, 경성법학제 8호(1999년), 161면; 이와반대의입장인소송적효력설 은과거일본에서주장된바있는데, 그내용은가처분 의 피보전권리가 인정되는 이상 피보전권리가 무엇이든 간에 가처분채권자에 대한 관계에서는 가처분위반행위 는 모두 무효로 된다고 한다. 26) 대법원 1984.4.16. 고지 84마7 결정, 1988.4.25. 선고, 87다카458 판결 註。 ’
論說 12 法務士2 월호 권리가 저당권이나 임차권 등의 설정등기청구권 이고 가처분위반행위가 제3자의 소유권취득인 때 에는 가처분위반행위의 효력 전부를 무효로 할 것 은 아니며 제3취득자가 피보전권리인 제한물권의 부담을 승인하는 것으로 충분한 것이라고 하는 실 체적 효력설의 입장을 취하고 있다. Ⅳ. 처분금지가처분의 被保全權利 실현을위한登記 가처분의 효력범위와 관련하여 현재의 통설과 판례, 그리고 민사집행 및 등기실무는 상대적 효 력설(주관적 범위에 관하여), 본안승소설(본안소 송과 관련하여) 및 실체적 효력설(객관적 범위에 관하여)의 입장을 취하고 있다. 이러한 가처분의 효력이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기절 차에서 어떻게 관철되고 있는지, 등기방법이 가처 분의 효력을 구현하는데 적절한지 등을 살펴본다. 1. 가처분의 피보전권리가 所有權移轉登 記請求權인경우27) 가. 가처분위반등기가소유권이전등기인때 (1) 처분금지가처분의 피보전권리가 소유권이전 등기청구권이고 그 가처분등기후의 제3자 명의의 등기도 소유권이전등기인 경우에, 가처분채무자 로부터 가처분채권자 앞으로 가처분의 본안승소 판결에 의한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 는, 먼저 위 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소 되지 않으면 안된다. 이를 말소하지 않은 채 가처 분채무자를 등기의무자로 하여 가처분채권자 앞 으로의 소유권이전등기를 신청하면, 신청서상 등 기의무자의 표시가 등기부(상의 소유명의인)와 부 합하지 아니한 때에 해당하므로, 부동산등기법 제 55조 제6호의 규정에 의하여 등기신청이 각하될 수밖에 없을 것이기 때문이다.28) (2) 이 경우 제3자 명의의 소유권이전등기를 말 소하는 방법에 관하여는, 제3자에 대하여 별도의 집행권원을 얻어 이로써 그 등기의 말소신청을 하 여야 한다는 별개집행권원필요설,29) 본안승소의확 정판결 등에 제3자에 대한 승계집행문의 부여를 받 아 이로써 그 등기의 말소 또는 제3자로부터 가처 분채권자 앞으로의 소유권이전등기를 신청할 것이 라는 승계집행문필요설,30) 가처분채권자가 피보전 권리의 실현을 위한 등기를 신청함과 동시에 단독 으로 위 제3자의 등기의 말소신청을 할 수 있다는 가처분채권자말소신청설, 가처분채권자가 피보전 권리의 실현을 위한 등기를 신청하면 등기관이 위 제3자의 등기를 직권으로 말소할 것이라는 직권말 소설31) 등이 있었다. 우리나라의 확립된 등기실무는 가처분채권자말소신청설의 입장을 취하고 있다. [등기예규 제1061호] (1) 부동산의 처분금지가 처분권리자(이하 가처분권리자라 한다)가 본안사 건에서 승소하여(재판상 화해 또는 인낙을 포함한 다) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등 기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기32)가 경료되어 있을 때에는 27) 피보전권리가저당권등제한물권이나가등기상의권리의 이전등기청구권인 경우도 이에 준하여 보면 될 것이다. 28) 동일한 취지의 견해 : 전계원, 가처분등기 후의 등기의 말소절차, 법조제46권2호(485호), 215면 29) 김상원, 민사소송의이론·실무, 육법사(刊), 719면 30) 김덕주, 처분금지가처분에 있어서의 몇가지 문제점, 사 법논집제1집, 455면 31) 방순원, 전정개판, 민사소송법(하), 한국사법행정학회, 493면. 이견해는가등기후의등기가가등기에기한본 등기시에 직권말소되어야 한다는 대법원판례이론을 유 추하는이론이다. 32) 가처분등기 이후의 제3자 명의의 소유권이전등기는 가 처분채권자에게대항할수없기때문이다. 제3자명의의 소유권이전등기의 원인행위가 비록 가처분등기 이전에 발생하였더라도 가처분채권자에게 대항할 수 없다는 점 은 동일하다(5-660). 註。 I
不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 13 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유 권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분 등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고33) 가처분 권리자의 소유권이전등기를 하여야 한다.34) (2) 위 (1)의 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제 3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선 하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는35) 가 처분권리자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말 소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으 면 경매개시결정의 원인이 가처분등기에 우선하 는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(신등기부에 이기된 경우에는 구 폐쇄등기부까지 조사)하여, 그 소유권이전등기가 가처분권리자에 우선하는 경우에는 가처분권리자의 등기신청(가처분에 기 한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서 는아니된다. (3) 가처분등기 후에 제3자 명의의 소유권이전 등기가 경료된 상태에서, 가처분당사자가 본안소 송과 무관하게 임의의 의사에 기한 공동신청으로 가처분채무자로부터 가처분채권자 앞으로의 소유 권이전등기를 신청하는 경우에도, 가처분채권자 가 본안소송에서 승소한 것과 동일시할 수 있는 것이므로, 가처분채권자는 이와 동시에 위 제3자 의 소유권이전등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다(등기예규 제1061호). [선례] 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 제1의 가처분등기와 제2의 가처분등기가 각 경료되고 제2의 가처분권리자가 먼저 본안의 승 소판결을 받아 이에 의한 소유권이전등기를 경료 한 후 제1의 가처분권리자가 본안의 승소판결에 의한 소유권이전등기신청을 하면서 이에 저촉되 는 제2의 가처분권리자 명의의 소유권이전등기의 말소를 신청하면 등기관은 그 등기를 말소하여야 한다(등기선례1-707). 그러나 선·후 2개의 가처 분등기가 경료된 토지에 대하여 선행가처분채권 자가 그 가처분에 기한 소유권이전등기를 한 후에 는 후행가처분채권자의 가처분에 기한 소유권이 전등기신청은 설사 본안의 승소판결문을 첨부하 여 신청을 한 경우라 할지라도 그 등기신청은 선 행가처분의 효력에 어긋날 뿐만 아니라 부동산등 기법 제55조 제6호에 해당되어 수리될 수 없다(등 기선례4-622). 나. 가처분위반등기가 소유권이외의권리에 관한등기인때 처분금지가처분의 피보전권리가 소유권이전등 기청구권이고 그 가처분등기후의 제3자 명의의 등 기가 소유권 이외의 권리에 관한 등기인 때, 이들 등기를 말소하지 아니한 채, 가처분채무자로부터 가처분채권자 앞으로 소유권이전등기를 신청하더 라도 부동산등기법 제55조 제6호의 각하사유에 해 당하는 것은 아니므로 피보전권리의 실현으로서의 소유권이전등기를 함에는 아무런 문제가 없다. 그러나 소유권이전등기와 함께 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하지 아 니하면 가처분채권자가 이들 등기상의 권리의 부 담을 안은 채로 소유권취득등기를 하는 결과가 되 는바, 가처분채권자가 부담이 없는 상태의 소유권 을 취득하기 위해서는 소유권이전등기와 함께 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 33) 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소절차 이행의 판결 을 따로 받을 필요는 없으며(등기선례4-614),“가처분에 의한 실효”를 등기원인으로 하여 말소한다. 34) 따라서 가처분등기 이후의 제3자 명의의 소유권이전등 기의 말소신청을 동시에 하지 아니한 때에는 부동산등 기법 제55조 제6호에 의하여 각하하여야 한다. 35) 등기예규 제504호에는“저당권에 기한 임의경매나 강제 경매 절차에 따른 경락을 원인하여 이루어진 것인 때에 는”으로되어있다. 註。 ’
論說 14 法務士2 월호 36) 등기선례5-658 : 지방세 체납처분절차 및 국민연금법에 의한 과태료 징수절차는 국세체납처분절차에 의하므로 (국세징수법제45조, 지방세법제82조), 처분금지가처분 권리자가 본안사건에 승소하여 그 승소판결에 의한 소 유권이전등기를 하는 경우 당해 가처분등기 이후에 경 료된 지방세체납에 의한 압류등기 및 국민연금관리공단 명의의 압류등기 말소는 국세체납에 의한 압류등기말소 와동일하게, 가처분권리자가소유권이전등기신청과동 시에 말소신청하여 말소할 수 있다. 37) 임의경매개시결정등기와 강제경매개시결정등기 모두 포 함. 제3자명의의임의경매개시결정등기에대해서는선 례1-705. 38) 부동산등기실무 제3권, 112면 : 등기예규 제1061호는 선 행 가처분권자의 승소확정판결에 따른 등기의 실행시 후행 가처분은 모두 말소하는 것으로 규정하고 있어 후 행 가처분의 피보전권리가 소유권말소등기청구권인 경 우 후행 가처분권자가 본안소송에서 당사자를 항정할 수없는문제가생길수있다. 예컨대갑에서을로의소 유권이전등기가 경료된 후 ① 병의 가처분등기(소유권이 전등기청구권), ②정의가처분등기(소유권말소등기청구 권)가순차로 경료된 경우, 병의승소확정판결에 따른 소유권이전등기시 정의 가처분은 말소되므로 정은 원인 무효인 을의 소유권이전등기 및 그에 기초한 병의 소유 권이전등기의 말소소송에서 병의 소유권에 대하여 다시 가처분을하여야한다. 또한정의가처분전에다른제3 자가 가처분을 할 경우에는 정은 당사자를 항정할 수 없는 문제가 생길 수도 있다. 이러한이유에서, 선행의가처분이소유권이전등기청구 권의 보전을 목적으로 하는 것이고 후행의 가처분은 소 유권이전등기의 무효를 전제한 말소등기청구권을 보전 하기위한것인경우도있을수있다. 이러한경우의가 처분의 우열은 가처분등기의 선후에 의하여 결정할 것이 아니고 실체법상의 권리의 우열문제로 해결하는 것이 상 당할것이라는견해도있다(이재성, 부동산물권의처분 제한등기에관한고찰, 현대민법론(설암이광신박사화갑 기념), 186면. 39) 가처분등기 후 제3자 명의의 등기의 말소를 동시에 신 청하지 아니하였다 하더라도 부동산등기법 제55조 제6 호의 각하사유는 아니다. 그런데①다수의처분금지가처분이경합하는경우, ② 처분금지가처분과 가압류 또는 강제경매가 경합하는 경 우, ③처분금지가처분과임의경매가경합하는경우, ④ 처분금지가처분과체납처분이경합하는경우, 그효력의 우열은 원칙적으로 부동산등기법 제5조에 의한 각각의 처분제한등기의 선후(순위)에의한다. 다만 강제경매의 경우 경매개시결정의 등기 자체는 가처분등기 후에 경 료되었다 하더라도 그 강제경매가 가처분등기에 앞선 가압류등기에터잡은것이거나, 임의경매의경우경매개 시결정의 등기 자체는 가처분등기 후에 경료되었다 하 더라도 그 임의경매가 가처분등기에 앞선 저당권설정등 기에터잡은것이거나, 그강제경매나임의경매에의하 여 소멸하는 저당권이 가처분에 우선하는 경우에는 경 락에 의하여 가처분도 그 효력을 잃는다. 40) 가처분권리자의 채권자도 가처분에 기한 소유권이전등 기였다는 소명자료를 첨부하여 가처분등기 이후에 경료 된 3자 명의의 등기를 말소할 수 있다(등기선례4-618, 5-657). 41) 부동산 처분금지가처분등기 후 제3자가 근저당권설정등 기를 하고 가처분권리자가 동 부동산의 소유권이전등기 를 구하는 본안 소송에서 승소하여 그 확정판결에 기한 소유권이전등기를 신청할 때에는 위 제3자 명의의 근저 당권설정등기의 말소신청도 동시에 하여 동 근저당권설 정등기를말소하고소유권이전등기를하여야하나, 가처 분에 기한 소유권이전등기만 하고 근저당권설정등기는 말소되지 않은 상태에서 가처분등기가 법원의 촉탁에 의 하여 말소된 경우에도 가처분권자는 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부 하여 다시 제3자 명의의 근저당설정등기를 말소신청할 수 있다(등기선례3-771). 42) 가처분의 본안소송에 기한 것임을 소명하는 자료(등기선 례3-770) 註 말소하여야한다. [등기예규 제1061호] 가처분권리자가 본안사건 에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소 유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이 후에 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가 등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기(가처분권 리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차 권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등 기 및 상가건물임차권설정등기를 제외한다), 가압 류등기, 국세체납에 의한 압류등기,36) 경매개시결 정등기37) 및 처분금지가처분등기38) 등이경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 단독 으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후 의 등기를 말소하고 가처분권리자의 소유권이전 등기를하여야한다.39) 다만, 위의 경우 가처분권리자40)가그가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면41) 그소유권이전등 기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다42)는소명 I 。
不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 15 자료43)를 첨부하여 다시 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하여야 한다.44) 2. 피보전권리가 所有權登記의 抹消登記 請求權인경우45) 가. 가처분위반등기가소유권이전등기인때 처분금지가처분의 피보전권리가 소유권등기의 말소등기청구권이고 그 가처분등기후의 제3자 명 의의 등기가 소유권이전등기인 경우에도, 가처분 채권자가 가처분의 본안승소판결에 의하여 가처 분채무자 명의의 소유권보존등기 또는 소유권이 전등기의 말소등기를 신청하기 위하여는, 먼저 위 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소되지 않으면 안된다. 등기부상 현존등기명의인의 소유권등기를 남겨 둔 채 그 전순위의 등기를 말소할 수는 없다. 전순 위의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 명하 는 확정판결을 얻은 경우에도 마찬가지이다(등기 선례454-4). 연속하는 등기 중 중간등기 내지 선 행등기만의 말소등기신청은 부동산등기법 제55 조제6호46)의 각하사유에 해당한다. 예를 들면 갑 명의의 소유권보존등기, 을, 병, 정 명의의 각 소 유권이전등기가 있을 경우 등기부 기재 형식상 현 재 효력 있는 등기는 정 명의의 소유권등기이다. 이 경우 갑이 을 명의의 소유권이전등기에 대해 말소등기를 신청하면 등기신청서상의 등기의무자 는 을이며 등기부상의 등기의무자는 정이 되므로 갑의 말소등기신청은 부동산등기법 제55조 제6호 에의하여각하된다. [등기예규 제1061호 및 선례] 가처분권리자가 본 안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부 하여 소유권말소등기를 신청하는 경우, 그 가처분 등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료 되어 있을 때에는 위 소유권말소등기신청과 동시 에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소 유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가 처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소47)하고위 가처분에 기한 소유권말소등기를 하도록 하고 있 다(등기예규 제1061호, 등기선례1-702,4-620). 나. 가처분위반등기가 소유권 이외의 권리에 관한등기인때 (1) 가처분등기후에 제3자의 소유권취득등기 이 외의 권리에 관한 등기만 경료되어 있을 경우에 는, 가처분채권자가 본안승소판결 등에 의하여 가 처분채무자 명의의 소유권등기의 말소를 신청하 면, 등기관은 가처분채무자의 소유권취득등기를 말소함과 동시에, 부동산등기법 제172조 제2항의 규정에 의하여 위 제3자의 권리에 관한 등기를 직 권으로말소한다. (2) 원래 소유권을 목적으로 하는 제3자의 권리 에 관한 등기가 있을 경우에 그 소유권등기를 말 소하려면, 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있 는위제3자의승낙서48) 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 신청서에 첨부하여야 한다(동법 제 43)‘가처분에 기한 것이라는 소명자료’란 그 소유권이전등 기가 당해 가처분의 피보전권리를 실현하는 내용의 소 유권이전등기임을 소명하는 자료를 의미하는 것으로서 예컨대 그러한 사실이 나타나는 가처분신청서 사본 등 이있을수있으나, 채무자가당해가처분결정에기한 소유권이전등기임을 확인하는 내용의 서면은 위‘가처 분에 기한 것이라는 소명자료’에 해당하지 않는다(등기 선례6-489: 7-426도동일한취지). 44) 동일한 취지의 등기선례 2-599. 45) 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기, 사법논 집제20집, 501면: 저당권등제한물권이나가등기의 말소등기청구권인 경우도 이에 준하여 보면 될 것이다. 46) 부동산등기법 제55조 제2호의 각하사유라는 견해도 있 으나, 부동산등기법제55조제6호가더직접적인각하 사유라고 할 것이다. 47)“가처분에 의한 실효”를 등기원인으로 하여 말소한다. 48) 1998.11.27. 선고97다41103 판결 註。 ’
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=