2010 법무사 2월호

論 說 10 法務士 2월호 경매개시결정의 송달에 의하여 압류의 효력은 발 생하였으나 그 기입등기가 경료되지 않은 사이에 경매 부동산에 관한 권리를 취득한 자 가운데 압 류사실을안자는압류에대항하지못한다고규정 한 민사집행법 제92조가 동법 제301조, 제291조 에의하여가처분에도준용되어야한다는점등을 근거로 한다. 사견으로는 대항요건설이 타당하다 고생각한다. Ⅲ.처분금지가처분의效力 1.처분금지가처분의효력의主觀的範圍 가. 상대적 무효 가처분의 효력이 발행한 후에 가처분의 채무자 가 이에 위반하여 처분행위를 한 경우의 효력의 범위에 관하여는 학설의 대립이 있다. 먼저 처분 금지 가처분에 위반된 처분행위는 가처분채권자 에 대한 관계에서는 물론이고 그 밖의 모든 사람 에대한관계에있어서도항상절대적으로무효이 므로, 무효인처분에근거한등기신청은받아들일 수 없는 것으로서 각하되어야 하며, 후에 가처분 채권자가본안소송에서패소하더라도처분금지위 반의행위의효과는유효로될수없다는견해 16) 가 있다. 이를절대적무효설이라한다. 그러나 현재에는, 처분금지가처분후의 처분행 위나 이에 의한 등기를 모두 항상 그리고 절대적 으로무효라고하는것은가처분의잠정성에비추 어 부당하므로 가처분위반행위도 그 당사자 사이 에서나 다른 제3자에 대한 관계에서는 완전히 유 효하고단지가처분채권자에게대항할수없을뿐 이라고 하는 상대적 효력(무효)설이 통설 17) ·판례 18) 의입장이다. 이에의하면, 가처분위반행위도그 당사자 사이에서나 다른 제3자에 대한 관계에서 는완전히유효하고단지가처분채권자에대한관 계에서만 대항할 수 없을 뿐이므로 가처분위반행 위에 의한 등기의 신청도 등기할 것이 아니라고 하여 모두 각하할 것이 아니라 이를 수리하여 등 기한다. 현재의등기실무역시이와같다. 19) 나. 가처분저촉행위의 (상대적)무효를 주장할 수 있는 시기와 요건 상대적 효력설의 입장에 따라 가처분위반행위 의효력을가처분채권자에게대항할수없다고할 경우, 가처분채권자는‘언제’가처분채무자나 제3 자에 대하여 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있는가에대하여현재의통설 20) ·판례 21) 는, 가처분 채권자가가처분위반행위의효력을부정할수있 는 시기는 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시 할 수 있는 사정이 발생한 때, 즉 화 해, 조정, 청구의 인낙 등에 의하여 가처분채권자 의 권리의 존재가 확정된 때 22) 라는 본안승소설의 입장을취하고있다. 그런데처분금지가처분의등기후가처분채권자 와 가처분채무자가 공동으로 가처분의 피보전권 리실현을위한등기를신청하는경우에도가처분 16) 김연, 부동산 강제경매절차에 있어서의 처분금지가처분 의 효력, 경성법학 제8호(1999년), 157면에서 재인용 : 초기의 일본 판례들이 이 입장을 취하고 있었다. 日 大 審院 大正 6(1917), 8. 21, 民錄 23輯 1228頁. 17) 방순원·김광년, 민사소송법(하), 한국사법행정학회, 547 면; 이석선, 보전소송 (가압류·가처분)[하], 일신사, 150 면; 김상원, 정지동, 가압류·가처분, 한국사법행정학회, 332면. ; 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기, 사법논집 제20집(1989년), 149면 ; 김연, 부동산 강제경 매절차에 있어서의 처분금지가처분의 효력, 경성법학 제 8호(1999년), 159면 18) 大判 1962.3.15. 4294民上909 ; 대판 1968.9.30. 68다 1117 : 1988.9.13.선고 86다카161 판결 등 다수 19) 안철상, 처분금지가처분의 기초가 된 소유권이전등기가 가처분채권자의 승낙 없이 말소된 경우의 법률관계, 부 산판연판례연구 제8집(1998년), 665면 20) 김상원·정지형, 전게서, 463면; 김오수, 각주 17) 논문, 493면 21) 대법원 1992.8.14.선고 91다45806 판결 22) 부동산등기실무 제3권, 109면 註