2010 법무사 2월호

不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 11 채권자가 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있 을 것인가에 관하여는, 가처분채권자와 가처분채 무자가통모하여피보전권리아닌권리에관한등 기를 함으로써 가처분등기 후에 등기상 이해관계 를맺은제3자의권리를부당하게해하는것을막 을수없다는이유로, 가처분권리자가채무자로부 터 가처분의 피보전권리를 임의이행받은 경우에 는 가처분채권자가 제3자에 대하여 가처분의 효 력을주장할수없다는견해 23) 도있다. 그러나 소송상 화해에 의한 피보전권리 실현의 경우에도 가처분채권자가 가처분채무자나 제3자 에대하여가처분위반행위의효력을부정할수있 다고하는이상, 가처분당사자의소송외에서의화 해에따라가처분채권자와가처분채무자가공동으 로가처분의피보전권리실현을위한등기를신청 하는경우(채무자의임의이행에의한등기의경우) 에도 제3자에 대하여 가처분의 효력을 주장할 수 있다는 긍정설이 실무이다(등기예규 제1061호, 등 기선례4-621,7-424). 따라서 가처분권리자가 승 소판결에의하지아니하고가처분채무자와공동으 로 가처분의 피보전권리 실현을 위한 소유권이전 등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우 가처 분권리자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여처분금지가처분이후의가처분에저촉되 는제3자명의의등기의말소를구할수있다. 다. 가처분위반행위가 확정적으로 무효로 되는 시기와 그 소급효 유무 학설은 본안승소설의 입장에 따라 가처분채권 자가 본안승소의 확정판결을 얻었거나 이와 동일 시할수있는경우에가처분위반행위의효력을부 정할 수 있다고 하여, 바로 그때에 가처분위반행 위의 효력이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니 며, 제3자의 권리가 등기된 것인 때에는, 그 등기 의 말소등기가 된 때에 비로소 그 효력을 부정하 는효과가생기는것이라고해석한다. 24) 또한가처 분채권자의 피보전권리 실현의 효과는 본안판결 에 의한 피보전권리 실현의 등기를 한 때부터 생 긴다고보아야한다. 그리고가처분위반행위에의 한 제3자의 권리에 관한 등기가 말소되는 경우에 도, 이로 인한 권리상실의 효과가 소급하는 것이 라고 볼 것은 아니다. 가처분위반행위의 효력은 가처분채권자 이외의 자에 대한 관계에서는 유효 하다고하면서나중에그효력이소급적으로부정 된다고하는것은모순이기때문이다. 따라서제3 자의 소유권취득등기가 말소되기 전에 제3자가 소유자로서한행위는유효하다. 2.처분금지가처분의효력의客觀的範圍 가처분에 위반한 처분행위와 그 등기의 효력이 어느 범위에서 부정될 것인가에 관하여, 현재의 통설 25) ·판례 26) 는, 가처분위반행위의 효력은 가처 분채권자의 피보전권리의 실현에 필요한 범위 내 에서만 부정 또는 제한되는 것으로서, 가령 피보 전권리가소유권이전등기청구권일때에는가처분 위반행위의효력전부가부인될것이지만, 피보전 23) 이재성, 대위에 의한 부동산처분금지가처분의 효력, 서 울지방변호사회 판례연구, 11집(1998년), 169면 24) 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기, 사법논 집 제20집, 493면 ; 박행엽, 처분금지가처분의 효력, 사 법행정 68년 11월호 65면, 61면 25) 김상원·정지형, 전게서, 464면; 김오수, 전게논문, 495 면 ; 박철환, 처분금지가처분의 효력, 보전소송에 관한 제문제[상], 재판자료 제45집, 469면; 김주상, 부동산처 분금지가처분과 제3취득자의 지위, 온산 방순원 선생 고 희기념 민사법의 제문제, 569면. ; 김연, 부동산 강제경 매절차에 있어서의 처분금지가처분의 효력, 경성법학 제 8호(1999년), 161면 ; 이와 반대의 입장인 소송적 효력설 은 과거 일본에서 주장된 바 있는데, 그 내용은 가처분 의 피보전권리가 인정되는 이상 피보전권리가 무엇이든 간에 가처분채권자에 대한 관계에서는 가처분위반행위 는 모두 무효로 된다고 한다. 26) 대법원 1984.4.16. 고지 84마7 결정, 1988.4.25. 선고, 87다카458 판결 註