2010 법무사 2월호

論 說 12 法務士 2월호 권리가 저당권이나 임차권 등의 설정등기청구권 이고가처분위반행위가제3자의소유권취득인때 에는가처분위반행위의효력전부를무효로할것 은아니며제3취득자가피보전권리인제한물권의 부담을승인하는것으로충분한것이라고하는실 체적효력설의입장을취하고있다. Ⅳ.처분금지가처분의被保全權利 실현을위한登記 가처분의 효력범위와 관련하여 현재의 통설과 판례, 그리고 민사집행 및 등기실무는 상대적 효 력설(주관적 범위에 관하여), 본안승소설(본안소 송과 관련하여) 및 실체적 효력설(객관적 범위에 관하여)의 입장을 취하고 있다. 이러한 가처분의 효력이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기절 차에서어떻게관철되고있는지, 등기방법이가처 분의효력을구현하는데적절한지등을살펴본다. 1. 가처분의 피보전권리가 所有權移轉登 記請求權인경우 27) 가. 가처분위반등기가 소유권이전등기인 때 (1) 처분금지가처분의피보전권리가소유권이전 등기청구권이고그가처분등기후의제3자명의의 등기도 소유권이전등기인 경우에, 가처분채무자 로부터 가처분채권자 앞으로 가처분의 본안승소 판결에 의한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 는, 먼저위제3자명의의소유권이전등기가말소 되지 않으면 안된다. 이를 말소하지 않은 채 가처 분채무자를 등기의무자로 하여 가처분채권자 앞 으로의 소유권이전등기를 신청하면, 신청서상 등 기의무자의표시가등기부(상의소유명의인)와부 합하지아니한때에해당하므로, 부동산등기법제 55조 제6호의 규정에 의하여 등기신청이 각하될 수밖에없을것이기때문이다. 28) (2) 이 경우 제3자 명의의 소유권이전등기를 말 소하는 방법에 관하여는, 제3자에 대하여 별도의 집행권원을 얻어 이로써 그 등기의 말소신청을 하 여야한다는별개집행권원필요설, 29) � 본안승소의확 정판결등에제3자에대한승계집행문의부여를받 아 이로써 그 등기의 말소 또는 제3자로부터 가처 분채권자앞으로의 소유권이전등기를 신청할 것이 라는 승계집행문필요설, 30) 가처분채권자가 피보전 권리의 실현을 위한 등기를 신청함과 동시에 단독 으로 위 제3자의 등기의 말소신청을 할 수 있다는 가처분채권자말소신청설, 가처분채권자가 피보전 권리의 실현을 위한 등기를 신청하면 등기관이 위 제3자의 등기를 직권으로 말소할 것이라는 직권말 소설 31) 등이있었다. 우리나라의확립된등기실무는 가처분채권자말소신청설의입장을취하고있다. [등기예규 제1061호] (1) 부동산의 처분금지가 처분권리자(이하 가처분권리자라 한다)가 본안사 건에서승소하여(재판상화해또는인낙을포함한 다) 그확정판결의정본을첨부하여소유권이전등 기를신청하는경우, 그가처분등기이후에제3자 명의의소유권이전등기 32) 가경료되어있을때에는 27) 피보전권리가 저당권 등 제한물권이나 가등기상의 권리의 이전등기청구권인 경우도이에준하여 보면될것이다. 28) 동일한 취지의 견해 : 전계원, 가처분등기 후의 등기의 말소절차, 법조 제46권 2호(485호), 215면 29) 김상원, 민사소송의 이론·실무, 육법사(刊), 719면 30) 김덕주, 처분금지가처분에 있어서의 몇가지 문제점, 사 법논집 제1집, 455면 31) 방순원, 전정개판, 민사소송법(하), 한국사법행정학회, 493면. 이 견해는 가등기후의 등기가 가등기에 기한 본 등기시에 직권말소되어야 한다는 대법원판례이론을 유 추하는 이론이다. 32) 가처분등기 이후의 제3자 명의의 소유권이전등기는 가 처분채권자에게 대항할 수 없기 때문이다. 제3자 명의의 소유권이전등기의 원인행위가 비록 가처분등기 이전에 발생하였더라도 가처분채권자에게 대항할 수 없다는 점 은 동일하다(5-660). 註