2010 법무사 2월호

不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 13 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유 권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분 등기이후의소유권이전등기를말소하고 33) 가처분 권리자의소유권이전등기를하여야한다. 34) (2) 위 (1)의경우, 가처분등기이후에경료된제 3자명의의소유권이전등기가가처분등기에우선 하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는 35) 가 처분권리자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말 소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으 면 경매개시결정의 원인이 가처분등기에 우선하 는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(신등기부에 이기된 경우에는 구 폐쇄등기부까지 조사)하여, 그 소유권이전등기가 가처분권리자에 우선하는 경우에는 가처분권리자의 등기신청(가처분에 기 한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서 는아니된다. (3) 가처분등기 후에 제3자 명의의 소유권이전 등기가 경료된 상태에서, 가처분당사자가 본안소 송과 무관하게 임의의 의사에 기한 공동신청으로 가처분채무자로부터가처분채권자앞으로의소유 권이전등기를 신청하는 경우에도, 가처분채권자 가 본안소송에서 승소한 것과 동일시할 수 있는 것이므로, 가처분채권자는 이와 동시에 위 제3자 의 소유권이전등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다(등기예규제1061호). [선례] 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 제1의 가처분등기와 제2의 가처분등기가 각 경료되고 제2의 가처분권리자가 먼저 본안의 승 소판결을 받아 이에 의한 소유권이전등기를 경료 한 후 제1의 가처분권리자가 본안의 승소판결에 의한 소유권이전등기신청을 하면서 이에 저촉되 는제2의가처분권리자명의의소유권이전등기의 말소를 신청하면 등기관은 그 등기를 말소하여야 한다(등기선례1-707). 그러나 선·후 2개의 가처 분등기가 경료된 토지에 대하여 선행가처분채권 자가그가처분에기한소유권이전등기를한후에 는 후행가처분채권자의 가처분에 기한 소유권이 전등기신청은 설사 본안의 승소판결문을 첨부하 여 신청을 한 경우라 할지라도 그 등기신청은 선 행가처분의 효력에 어긋날 뿐만 아니라 부동산등 기법제55조제6호에해당되어수리될수없다(등 기선례4-622). 나. 가처분위반등기가 소유권 이외의 권리에 관한 등기인 때 처분금지가처분의 피보전권리가 소유권이전등 기청구권이고그가처분등기후의제3자명의의등 기가 소유권 이외의 권리에 관한 등기인 때, 이들 등기를 말소하지 아니한 채, 가처분채무자로부터 가처분채권자 앞으로 소유권이전등기를 신청하더 라도부동산등기법제55조제6호의각하사유에해 당하는것은아니므로피보전권리의실현으로서의 소유권이전등기를함에는아무런문제가없다. 그러나 소유권이전등기와 함께 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하지 아 니하면 가처분채권자가 이들 등기상의 권리의 부 담을안은채로소유권취득등기를하는결과가되 는바, 가처분채권자가부담이없는상태의소유권 을 취득하기 위해서는 소유권이전등기와 함께 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 33) 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소절차 이행의 판결 을 따로 받을 필요는 없으며(등기선례4-614),“가처분에 의한 실효”를 등기원인으로 하여 말소한다. 34) 따라서 가처분등기 이후의 제3자 명의의 소유권이전등 기의 말소신청을 동시에 하지 아니한 때에는 부동산등 기법 제55조 제6호에 의하여 각하하여야 한다. 35) 등기예규 제504호에는“저당권에 기한 임의경매나 강제 경매 절차에 따른 경락을 원인하여 이루어진 것인 때에 는”으로 되어 있다. 註