2010 법무사 2월호

不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 15 자료 43) 를첨부하여다시가처분등기이후에경료된 제3자명의의등기의말소를신청하여야한다. 44) 2. 피보전권리가 所有權登記의 抹消登記 請求權인경우 45) 가. 가처분위반등기가 소유권이전등기인 때 처분금지가처분의 피보전권리가 소유권등기의 말소등기청구권이고그가처분등기후의제3자명 의의 등기가 소유권이전등기인 경우에도, 가처분 채권자가 가처분의 본안승소판결에 의하여 가처 분채무자 명의의 소유권보존등기 또는 소유권이 전등기의말소등기를신청하기위하여는, 먼저위 제3자명의의소유권이전등기가말소되지않으면 안된다. 등기부상현존등기명의인의소유권등기를남겨 둔채그전순위의등기를말소할수는없다. 전순 위의등기명의인을상대로그등기의말소를명하 는 확정판결을 얻은 경우에도 마찬가지이다(등기 선례454-4). 연속하는 등기 중 중간등기 내지 선 행등기만의 말소등기신청은 부동산등기법 제55 조 제6호 46) 의 각하사유에 해당한다. 예를 들면 갑 명의의 소유권보존등기, 을, 병, 정 명의의 각 소 유권이전등기가있을경우등기부기재형식상현 재 효력 있는 등기는 정 명의의 소유권등기이다. 이 경우 갑이 을 명의의 소유권이전등기에 대해 말소등기를신청하면등기신청서상의등기의무자 는 을이며 등기부상의 등기의무자는 정이 되므로 갑의말소등기신청은부동산등기법제55조제6호 에의하여각하된다. [등기예규제1061호및선례] 가처분권리자가본 안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부 하여 소유권말소등기를 신청하는 경우, 그 가처분 등기이후에제3자명의의소유권이전등기가경료 되어 있을 때에는 위 소유권말소등기신청과 동시 에그가처분등기이후에경료된제3자명의의소 유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가 처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소 47) 하고 위 가처분에 기한 소유권말소등기를 하도록 하고 있 다(등기예규제1061호,등기선례1-702,4-620). 나. 가처분위반등기가 소유권 이외의 권리에 관한 등기인 때 (1) 가처분등기후에제3자의소유권취득등기이 외의 권리에 관한 등기만 경료되어 있을 경우에 는, 가처분채권자가본안승소판결등에의하여가 처분채무자 명의의 소유권등기의 말소를 신청하 면, 등기관은 가처분채무자의 소유권취득등기를 말소함과 동시에, 부동산등기법 제172조 제2항의 규정에의하여위제3자의권리에관한등기를직 권으로말소한다. (2) 원래소유권을목적으로하는제3자의권리 에 관한 등기가 있을 경우에 그 소유권등기를 말 소하려면, 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있 는위제3자의승낙서 48) 또는이에대항할수있는 재판의등본을신청서에첨부하여야한다(동법제 43)‘가처분에 기한 것이라는 소명자료’란 그 소유권이전등 기가 당해 가처분의 피보전권리를 실현하는 내용의 소 유권이전등기임을 소명하는 자료를 의미하는 것으로서 예컨대 그러한 사실이 나타나는 가처분신청서 사본 등 이 있을 수 있으나, 채무자가 당해 가처분결정에 기한 소유권이전등기임을 확인하는 내용의 서면은 위‘가처 분에 기한 것이라는 소명자료’에 해당하지 않는다(등기 선례6-489: 7-426도 동일한 취지). 44) 동일한 취지의 등기선례 2-599. 45) 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기, 사법논 집 제20집, 501면 : 저당권 등 제한물권이나 가등기의 말소등기청구권인 경우도 이에 준하여 보면 될 것이다. 46) 부동산등기법 제55조 제2호의 각하사유라는 견해도 있 으나, 부동산등기법 제55조 제6호가 더 직접적인 각하 사유라고 할 것이다. 47)“가처분에 의한 실효”를 등기원인으로 하여 말소한다. 48) 1998.11.27. 선고 97다41103 판결 註