2010 법무사 2월호

論 說 16 法務士 2월호 171조). 예를들면, 갑소유의부동산에대하여원 인무효인 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 을이 병을 위해 저당권을 설정하고 그 취지의 등 기가 이루어진 경우, 갑은 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권의 행사로서 을 명의의 소유권이 전등기의 말소를 구할 수 있지만, 을 명의의 소유 권이전등기는 을에 대한 승소판결만으로는 말소 할수없고, 부동산등기법제171조에의하여병의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 말소할 수 있다. 이 경우 병의 승낙은 자기 명의의 저당권설정등기를 말소하는 것에 대 한 승낙이 아니라 그 등기가 기초하고있는 을 명 의의 소유권이전등기를 말소하는 것에 대한 승낙 을말한다. 병이승낙하지않을경우, 병에대하여 그승낙을구하는소를제기하여승소판결을받은 후병에대한승소확정판결을첨부하여을의소유 권이전등기의 말소를 신청하면 부동산등기법 제 172조 제2항에 의하여 등기관이 직권으로 병 명 의의저당권설정등기를말소한다. (3) 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는경우, 등기관은위소유권말소등기를함 과동시에그가처분등기이후에경료된제3자명 의의소유권이외의권리에관한등기를부동산등 기법 제172조 제2항의 규정에 의하여 직권으로 말소하는데, 이 경우 가처분채권자가 제3자의 승 낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부 하여야 하는 것은 아니다. 그렇다면 이는 가처분 채권자의 가처분결정을 부동산등기법 제171조 소 정의“이에 대항할 수 있는 재판”으로 간주하는 것으로생각된다. (4) 가처분등기이후에경료된제3자명의의등 기가 전체로써 가처분에 대항할 수 없는 때에는 이들등기전부를등기관이직권말소하고, 등기의 일부가가처분에대항할수없는때에는일부말소 의미의직권경정등기 49) (예를들어소유권이전등기 에 대하여 일부말소의미의 소유권경정등기, 50) 근 저당권등기에대하여일부말소의미의경정등기, 51) 가등기에 대하여 일부말소의미의 경정등기 52) )나 일부말소의미의 직권변경등기(가압류, 체납처분 에 의한 압류등기에 대한 일부말소의미의 변경등 기 53 )를하여야한다. [등기예규 제1061호] 가처분권리자가 본안사건 에서승소하여그확정판결의정본을첨부하여소 유권말소등기를신청하는경우, 등기관은위소유 권말소등기를 함과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류 등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기 54) 와 처분금지가처분등기 등 및 당해 가처분등기 55) 를 부동산등기법 제172조의 규정에 의하여 직권 49) 등기선례1-448, 2-597은 일부말소의미의 경정등기를 신청하여야 한다고 하나, 이는 잘못이다. 50) 등기선례3-282, 766, 772 51) 등기선례1-448 52) 등기선례2-597 53) 등기선례3-774, 4-616 54) 말소의 대상이 되는 경매신청등기는 가처분등기 이후에 경료된 근저당권에 기한 것만을 의미한다고 보아야 할 것이다. 따라서 갑 소유의 부동산에 대하여 을 명의의 근저당권설정등기가 경료되고 이어 병에게 소유권이 이 전된 후 가처분등기, 경매신청등기가 순차로 경료된 상 태에서 가처분권리자가 본안소송에서 승소하여 병 명의 의 소유권말소등기를 신청하는 경우 등기관은 위 경매 신청등기를 직권으로 말소할 수는 없을 것이며, 만약 직 권으로 말소하였다면 직권으로 그 말소등기를 회복하여 야 할 것이나, 등기상 이해관계 있는 제3자 있을 경우에 는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 있어야 한다(등기선례6-488). 55) [당해 가처분등기를 직권말소하는 이유] 가처분의 피보 전권리가 말소등기청구권 인 경우 가처분채권자가 본안 의 승소판결 등에 의하여 말소등기를 하는 때에는, 가처 분권자는 그 등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계인 이지만 동시에 그 말소등기에 관한 등기권리자이므로 당연히 등기말소에 대한 승낙이 있는 것으로 보아, 등기 관이 직권으로 그 가처분등기를 말소할 수 있으며(부동 註