2010 법무사 2월호

不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 17 말소한다. 56) 다만, 가처분권리자에게대항할수있 는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설 정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권 설정등기가 가처분등기 이후에 경료된 때에는 그 러하지 아니하다. 이 경우 가처분권리자가 위 소 유권말소등기를 신청하기 위해서는 위 대항력 있 는 임차인의 동의서 또는 그 임차인에게 대항할 수있는재판의등본을첨부하여야한다. 3. 피보전권리가제한물권이나임차권의 설정등기청구권인경우 가. 가처분위반등기가 소유권이전등기인 때 57) (1) 처분금지가처분의피보전권리가제한물권이 나 임차권의 설정등기청구권이고 가처분위반의 등기가 소유권이전등기인 경우, 처분금지가처분 의 효력범위에 관한 실체적 효력설은 가처분등기 후의 제3자의 소유권취득을 무효라고 할 것은 아 니고, 그 제3자가 가처분채권자의 제한물권이나 임차권의 부담을 승인하는 것으로 충분하다는 입 장이다. 그렇다면 제3자 명의의 소유권이전등기 를 말소할 필요는 없고 이를 그대로 둔 채 가처분 채권자 명의의 제한물권이나 임차권의 설정등기 를 하면 된다고 할 수 있으나, 이와 같은 실체적 효력설의 입장을 등기절차상으로 실현하는 방법 이 문제이다. 그와 같은 등기를 할 경우 부동산등 기법 제55조 제6호의 각하사유에 해당하지 않은 가하는문제가있다. (2) 이에 관하여는, 가처분채무자를 상대로 얻 은저당권설정등기절차이행의본안승소판결에현 재의 등기부상 소유명의인인 위 제3취득자에 대 한 승계집행문을 부여받은 다음 이를 원인증서로 하고 등기신청서상 등기의무자를 위 제3자로 표 시하여 가처분채권자 명의의 저당권설정등기를 할 것이라는 견해 58) 와 처분금지가처분에 소송 및 집행상의 당사자관계를 고정시키는 효력 외에 등 기절차에 있어서의 당사자관계도 고정시키는 효 력을 인정함으로써, 등기부상 소유명의인이 가처 분채무자에서 제3자로 변경된 사실을 무시하고 가처분채무자가여전히등기부상의소유명의인인 것으로의제하여, 그를등기의무자로표시한가처 분채권자명의의저당권설정등기신청을수리하여 등기할것이라는견해 59) 가있다. (3) 이 문제는 甲 소유 부동산에 乙이 소유권이 전등기청구권보전의가등기를한후그본등기전 에 제3자 丙이 소유권이전등기를 한 경우나, 甲 소유 부동산에 乙이 제한물권설정청구권보전의 가등기를 한 후 그 본등기 전에 제3자 丙이 소유 권이전등기를한경우에도발생하는문제이다. 이에대해곽윤직교수님은“가등기의효력에관 하여 통설·판례는 부동산등기법 제6조 제2항이 규정하는이른바본등기순위보전적효력만을인정 한다. 이는 가등기에 의거하여 본등기를 하였을 산등기법 제172조 제2항, 등기선례7-425), 다만 그 뜻을 가처분법원에 통지하여야 한다(등기선례3-769). 가처분권자가 처분금지가처분의 대상인 소유권이전등기 의 말소등기신청에 있어 등기권리자라면, 가처분등기의 피보전권리가 소유권이전청구권 인 경우에도 그 말소등 기에 가처분권자의 승낙이 있는 것으로 보아 등기관은 위 소유권이전등기의 말소와 함께 가처분등기를 직권으 로 말소하고 그 뜻을 집행법원에 통지하면 될 것이다 (2006. 10. 04. 부동산등기과－2964 질의회답). 56) 직권말소시에는 부동산등기법 제175조 제1항의 통지는 할 필요가 없다. 또한 직권말소할 등기의 권리를 목적으 로 하는 등기에 관하여도 마찬가지로 위 통지 없이 직권 말소하여야 할 것이다(등기선례5-655). 다만� 그 뜻을 가 처분법원에 통지하여야 한다(등기선례3-769, 4-625).-통 지는 등기예규 제731호, 제1060호에 근거한 것임. 57) 김오수, 전게서, 503-504면 58) 김덕주, 처분금지가처분에 있어서의 몇 가지 문제점, 사 법논집 1집, 456면 59) 김주상, 처분금지가처분과 제3취득자의 지위, 방순원기 념 민사법의 제문제, 570면 ; 김오수, 임차권보전을 위 한 처분금지가처분의 효력과 등기, 민사재판의 제문제 (이재성 대법관 화갑기념) 제5권, 420면. 註