2010 법무사 2월호

論 說 18 法務士 2월호 때, 즉 본등기 후의 가등기의 효력이다. 본등기를 하기전에가등기인채로는아무런효력도없다고 한다. 그렇기때문에, 우리의예에서, 을은갑에게 그의(즉 을의) 본등기의 신청에 협력할 것을 청구 하거나, 또는그전제로서병에대하여그의(즉병 의) 본등기의말소를청구할수없다는것이다. 이 러한 해석은 가등기제도의 존재의의를 잃게 하는 것이다. 가등기를 제도로서 의의 있게 하려면, 을 은갑·병에대하여, 각각본등기신청에의협력또 는 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 하여야 한 다. 이를 인정하려면, 을의 가등기는 가등기인 채 로(즉본등기를하기전에) 어떤실체적효력이있 다고 하여야 한다. 그 효력이란,‘가등기 후에 그 부동산이나 권리에 관하여 한 처분은 청구권(가등 기된)을침해하는한도에서효력이없다’, 즉상대 적으로무효라고하는것이다”라고하신다. 60) 위가등기의예를가처분의예로바꾸어서생각 해보면, 처분금지가처분에 있어서 통설과 판례에 의하여, 가처분채권자乙은가처분채무자甲과제 3취득자丙에대한관계에서‘가처분등기후에그 부동산이나 권리에 관하여 한 甲과 丙 사이의 처 분은 가처분에 의하여 보전된 피보전권리를 침해 하는 한도에서 乙에게 대항할 수 없다’는 상대적 무효설(주관적 범위에 관하여)과 실체적 효력설 (객관적 범위에 관하여)라는 효력이 인정되고 있 으므로, 을이 갑을 상대로 가처분에 의해 피보전 된저당권이나임차권설정등기청구권을실현하기 위한 등기를 신청하는 경우 등기관은 부동산등기 법제55조제6호를적용함에있어, 등기부상소유 명의인이 가처분채무자 甲에서 丙으로 변경된 사 실을 갑과 병이 을에게 대항할 수 없으므로 등기 관은 甲을 여전히 등기부상의 소유명의인인 것으 로취급하여, 그를등기의무자로표시한가처분채 권자 을 명의의 저당권이나 임차권설정등기신청 을수리하여등기할것이다. 이상과같은이유에서두번째의견해가타당하 다고생각한다. 나. 가처분위반등기가 소유권 이외의 권리에 관한 등기인 때 처분금지가처분의 피보전권리가 저당권 등 제 한물권이나임차권의설정등기청구권이고가처분 등기 후에 제3자의 소유권취득등기 이외의 권리 에 관한 등기만 경료되어 있을 경우에는, 등기의 무자와등기부상소유명의인이상이하다는문제 61) 는생기지않는다. (1) 가처분위반등기가 가처분의 피보전권리 실현의등기와양립할수없는경우 실체적 효력설에 의하면, 가처분위반등기가 가 처분의피보전권리실현을위한등기와양립할수 없다면가처분등기와피보전권리의확정판결의효 력에 의해 가처분의 피보전권리실현을 위한 등기 전에 가처분위반의 등기를 먼저 말소하여야 한다. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소신청을동시에하지아니하고피보전권리실현 을 위한 등기만을 신청한다면 이는 부동산등기법 제55조제2호에의하여각하사유에해당한다. [등기예규 제1062호] � 처분금지가처분에 기하 여 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 소유권 이외의권리(지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 60) 곽윤직, 부동산등기법(신정), 328-329면 : 이 문제는 가 등기에 있어서는 아직도 이론적으로는 해결되지 않은 바이나, 가처분과 관련하여서는 가처분의 상대적 무효 내지 대항력이 인정되는 명문의 법적근거가 없다는 문 제는 있으나, 통설과 판례에 의하여 가처분에 상대적 무 효 내지 대항력이 인정되고 있으므로 가등기에 있어서 와는 달리 가처분에서는 이론적으로 이미 해결된 것과 다름이 없다고 생각한다. 61) 즉 부동산등기법 제55조 제6호의 각하사유에 해당하는 가 하는 문제 註