2010 법무사 2월호

論 說 22 法務士 2월호 [등기예규 제1062호] 처분금지가처분에 기하여 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 소유권 이 외의 권리(지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권, 다만지역권은제외)의설정등기 를하는경우, 그설정등기와양립할수있는용익 물권설정등기·임차권설정등기·주택임차권설정 등기·주택임차권등기·상가건물임차권설정등 기·상가건물임차권등기 69) 와 부동산의 사용·수 익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 지역권, 전세권, 임차권)가 아닌 제3자 명의의 등 기(소유권이전등기, 가등기, 가압류, 국세체납에 의한 압류등기, 처분금지가처분등기, 저당권 등) 는가처분등기이후에경료된것이라도이를말소 하지아니한다. 70) 처분금지가처분에기하여지역권설정등기또는 저당권설정등기 71) 를 하는 경우, 그 가처분등기 이 후에 경료된 제3자 명의의 등기는 이를 말소하지 아니한다. Ⅴ.가처분등기의말소 1. 집행법원의촉탁말소 가처분등기는집행법원의가처분결정의취소나 집행취소등에 기한 말소등기의 촉탁에 의하여서 만말소할수있다(등기선례1-519). 가처분권리자 의 승소판결에 의한 소유권이전등기가 경료된 경 우, 당해 가처분등기는 그 가처분등기의 말소에 관하여이익을갖는자가집행법원에가처분의목 적달성을이유로한가처분등기의말소촉탁을신 청하여그신청에기한집행법원의말소촉탁에의 하여말소하여야한다(등기예규제1061호). 2. 신청말소 선행가처분권리자의피보전권리실현의등기를 할 때에 후행 가처분등기를 선행 가처분권리자의 단독신청에의하여말소할것인가, 아니면집행법 원의 촉탁에 의하여 말소할 것인가 하는 것은 일 본의 민사보전법과 같은 절차법이 없는 우리로서 는 민사집행법과 부동산등기법의 해석론에 의하 여결정할수밖에없는문제이다. 72) 후행 가처분등기 자체는 집행법원의 촉탁에 의 하여 말소하여야 한다고 하였다(등기선례2-599, 4-614, 5-664, 등기예규 제109호, 제796호). 이 설의 근거는, ① 가처분등기의 기입이나 말소는 원칙적으로 가처분법원의 촉탁에 의하여 이루어 지고 당사자는 가처분등기의 말소를 소구할 수도 없으므로 가처분등기의 말소는 이해관계인의 신 청이나등기관의직권에의하여행하여질수없고 오로지집행법원(가처분법원)의촉탁에의하여행 하도록 함이 상당하고, ② 가처분의 경우에는 가 압류와는달리후행가처분채권자가실체권리자로 69) 등기예규 제1063호와의 관계에서 해석할 때,“처분금지가 처분등기가 되어 있지 아니한 부분에 대한 또한 선행가처 분의 효력이 미치지 않는”용익물권설정등기·임차권설 정등기·주택임차권설정등기·주택임차권등기·상가건물 임차권설정등기·상가건물임차권등기라고 해석된다. 70) 등기선례5-651 71) 종전의 등기선례(2-596)는 위 등기예규와 달랐다.“근 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가 처분의 등기를 한 후 제3자 명의의 가압류등기가 기입 되었다면, 가처분권리자의 본안 승소확정판결에 기한 근 저당권설정등기신청과 동시에 그 가압류등기의 말소신 청을 하여야 한다”고 하였었다. 근저당권설정등기 후 가 압류등기도 가능한데, 근저당권설정등기청구권을 피보 전권리로 하는 처분금지가처분이 된 후 근저당권설정등 기를 하면서 가압류등기의 말소신청을 하면 가압류등기 를 말소하여야 한다고 한 것은 의문이었다. 등기선례5-656도 동일한 취지이다.“근저당권설정등기 청구권을 피보전권리로 하는 갑 명의의 처분금지가처분 등기 후에 제3자 명의의 가압류, 가처분 및 압류등기 등 이 경료된 다음, 갑 명의의 가처분에 따른 판결에 의한 근저당권설정등기를 할 때에 위 제3자 명의의 가압류, 가처분 및 압류등기를 직권으로 말소하였다면 이는 말 소하지 아니하여야 할 등기를 말소한 착오의 등기이다” 72) 전계원, 가처분등기 후의 등기의 말소절차, 법조 제46권 2호(485호), 219면 註