2010 법무사 2월호

不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 23 서 보호받을 수 있는 경우가 있다는 점을 근거로 한다. 그러나 등기예규 제882호(1997.9.11. 제정)에 의하여, 후행가처분등기는선행가처분권자의소 유권이전등기신청과 함께 단독으로 후행 가처분 등기의말소신청을동시에함으로써말소할수있 는것 73) 으로변경되었다. 3. 직권말소 가. 부동산등기법제72조에의한가처분등기말소 갑 외 수인의 공유인 부동산에 대하여 갑을 채 무자로 하여 갑의 공유지분에 대하여 가압류결정 이있었으나어떠한연유로등기부상부동산전부 에 대하여 가압류기입등기가 경료된 경우 부동산 전부에 대한 가압류등기가 집행법원의 촉탁착오 에의한때에는집행법원의말소촉탁에의하여이 를 말소할 수 있을 것이고, 등기관의 착오에 의한 때에는 부동산등기법 제72조의 규정에 의하여 등 기관이 이를 직권으로 말소할 수 있다(등기선례 6-110, 492). 나. 부동산등기법 제171조·제172조에 의한 가 처분등기말소 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확 정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신 청하는경우, 그가처분등기이후에제3자명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유 권말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된제3자명의의소유권이전등기의말소도단 독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이 전등기를 말소하고 위 가처분에 기한 소유권말소 등기를하여야한다. 후행처분금지가처분등기및 당해 가처분등기는 부동산등기법 제172조의 규정 에의하여 74) 직권말소한다(등기예규제1061호). 부동산등기법 제171조는“등기의 말소를 신청 하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는제3자가있는때에는신청서에그승낙서또 는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여 야한다”고규정하고있는데, 이규정취지는말소 할 등기를 목적으로 하는 다른 등기가 있는 때에 는 이를 제거(전부말소 또는 일부말소의 뜻의 경 정)하지 않고서는 말소등기를 실행할 수 없다는 것으로이해된다. 따라서선행가처분권리자의본 안승소판결에 의한 말소등기를 실행함에 있어서 는선행가처분등기나후행가처분등기모두부동 산등기법 제171조의 규정에 의한 말소등기를 실 행함에장애가되므로이를제거하지않고서는선 73) 전계원, 가처분등기 후의 등기의 말소절차, 법조 제46권 2호(485호), 219면“선행 가처분권리자의 피보전권리가 소유권이전등기청구권인 경우에는 후행 가처분등기를 방치하고서도 선행 가처분권리자의 본안 승소판결에 의 한 등기를 실행함에 아무런 장애가 없는 것”이라고 하면 서, 또한“후행 가처분등기를 선행 가처분권리자의 단독 신청에 의하여 말소하는 것이 타당한가, 아니면 집행법 원의 촉탁에 의하여 말소하는 것이 타당한가 하는 것은 섣불리 속단하기 어렵다”고 한다. 74) 선례가 부동산등기법 제175조에 의한 직권말소에서 동 법 제171조·제172조에 의한 직권말소로 변경 : 갑 명의 의 소유권보존등기와 을 명의의 소유권이전등기가 경료 되어 있는 부동산에 대하여 위 각 등기의 말소청구권을 보전하기 위하여 병의 신청에 따라 처분금지가처분등기 (선행 가처분)가 경료되고, 이어 정의 신청에 따라 위 부 동산에 대하여 처분금지가처분등기(후행 가처분)가 경료 된 후, 선행 가처분권자인 병이 그 본안소송에서 승소의 확정판결을 받아 이에 기하여 소유권보존 및 이전등기 의 각 말소등기를 신청하는 경우, 후행가처분등기는 선 행가처분 채권자의 피보전권리 실현의 등기(소유권보존 및 이전등기의 말소등기)를 함에 따라 사건이 등기할 것 이 아닌 때에 해당하므로 등기관은 같은 법 제175조 소 정의 이의 절차에 관한 통지를 하고 그에 따른 이의진술 이 없거나 또는 이의를 각하한 때에는 그 가처분등기를 직권으로 말소하여야 함(부동산등기법 제177조)(등기선 례4-624). 이 선례에 대해서 말소할 등기를 목적으로 하는 다른 등기가 있는 때에는 이를 제거하지 않고서는 말소등기를 실행할 수 없다는 부동산등기법 제171조의 규정취지에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 적법하게 실행 할 수 없는 등기의 실행을 전제로 후행 가처분등기의 당 부를 가려 그 말소방법을 제시한 것으로서 등기 실행의 선후 순서를 뒤집은 것이라는 점에서 부당하다는 비판 이 있었다(전계원, 가처분등기 후의 등기의 말소절차, 법 조 제46권 2호(485호), 221면). 註