2010 법무사 2월호

不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 5 Ⅰ.서론 1. 부동산처분금지가처분에관한 민사집행법·부동산등기법의규정 민사집행법 제305조 제3항은“가처분으로 부 동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제 293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사 실을기입하게하여야한다”고규정하고있고, 부 동산에대한처분금지가처분은부동산등기법제2 조의‘처분의 제한’으로서 등기할 사항이라는 점 에서 부동산에 대한 처분금지가처분은 등기와 극 히밀접한관계를가지고있다. 그러나 민사집행법 제300조, 제305조의 규정 이 민사집행법상 부동산의 처분금지가처분에 관 한 법규정의 전부이고, 부동산등기법에서도 동법 제2조, 제134조, 동법부칙 제7954호(2006.5.10) 제2조가 부동산등기법상 부동산의 처분금지가처 분에 관한 법규정의 전부이다. 그러하기 때문에 부동산에 관한 처분금지가처분이 발령되어 등기 부에기입된경우, 부동산에대한처분금지가처분 과 처분금지가처분등기가 누구에 대하여, 어떠한 범위에서, 어떠한 효력이, 언제까지 미치는가 하 는 점에 대하여 민사집행법이나 부동산등기법이 아무런실체규정을두고있지아니한관계로이에 관하여는 법원의 오랜 실무관례와 판례에 의하여 정립되어왔다고말할수있다. 1) 일본의 민사보전법(1991.1.1. 시행)은 법원이나 변호사등에 의해 쌓여진 판례와 실무를 입법화한 것이라고 할 수 있는데, 민사보전법 제정 전에는 실정법과판례, 실무사이에는괴리가있고법규정 만을 본다면 통상민사보전제도의 전모가 명백하 지 않았으며, 판례·실무를 함께 보지 않으면 안 되었다고 한다. 일본은 민사보전법을 제정하면서 이러한문제를상당부분해소하였으나, 우리의경 우는 2002년 민사집행법 개정시 이러한 문제가 해결되었다고보기는어렵다. 2. 연구의범위 부동산에대한처분금지가처분과가처분등기가 문제되는 측면은 부동산에 대한 처분금지가처분 의요건, 처분금지가처분의집행, 처분금지가처분 의 효력, 처분금지가처분의 피보전권리의 실현, 처분금지가처분와 다른 처분제한절차와의 경합, 처분금지가처분의 목적달성이나 실효 등과 같이 각측면에서가처분등기와관련된다. 2) 우리의경우는부동산처분금지가처분의효력에 대해서는판례와학설에의해서, 그리고부동산처 분금지가처분의 피보전권리 실현의 등기절차에 관해서는등기예규제1061호, 제1062호에의하여 규율되고있다. 이러한상황에서최근가처분등기 에 관한 규정을 신설한 부동산등기법의 전면개정 안이2009. 11. 9. 입법예고되었다. 이에 즈음하여 현재의 가처분등기방법이 과연 민사집행법상의부동산에대한처분금지가처분제 도의 목적을 달성하는데 충분한 것인지, 가처분의 피보전권리의 실현을 위한 등기방법이 적절한 것 인지, 가처분에 저촉하는 제3자 명의의 등기처리 방법이 적절한 것인지, 입법예고된 가처분에 관한 등기의규정에문제는없는지, 문제가있다면개선 할점은무엇인지등에대하여살펴보고자한다. 1) 이재성, 대위에 의한 부동산처분금지가처분의 효력, 서울 지방변호사회 판례연구, 11집(1998년), 166면 참고 2) 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기, 사법논집 제20집, 462-465면 註