2010 법무사 2월호

論 說 6 法務士 2월호 Ⅱ.처분금지가처분의執行과登記 1. 처분금지가처분등기의등기신청인 가. 등기의무자와 등기권리자 등기는 등기권리자와 등기의무자가 등기소에 출석하여 신청하여야 한다(부동산등기법 제28 조). 부동산등기법상등기신청인으로규정된등기 권리자와 등기의무자의 개념은 실체법상 등기청 구권자와 그 상대방인 등기협력의무자의 개념과 는 다르다. 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 등기연속의원칙이인정되는데, 이규정은최초의 등기신청사건의 등기권리자가 그 다음의 등기신 청사건에서 등기의무자가 되어 그의 권리가 등기 권리자에게 이전되고, 그 등기권리자가 또 그 다 음의 등기신청사건에서 등기의무자가 되는지 여 부를 등기관으로 하여금 심사하도록 함으로써 등 기관에게 형식적 심사권밖에 인정되지 아니하는 현행 등기제도하에서 실체관계에 부합하는 진실 한 등기가 될 가능성을 높임과 동시에 신속한 등 기절차의 처리를 가능케 하는 규정으로서의 의미 를갖는다. 등기권리자와등기의무자의개념은등 기연속의원칙에의하여진실한등기와신속한등 기라는두개의상반된목적을조화롭게달성하기 위해고안된절차법적인개념이다. 처분금지가처분등기신청에있어등기의무자는가 처분채무자이며,등기권리자는가처분채권자이다. 나. 등기당사자능력, 등기신청능력, 등기신청적격 유효한 등기신청을 위해 등기권리자와 등기의 무자는다음세가지의요건을갖추어야한다. 등 기신청인의 등기당사자능력이란 등기명의인이 될 수 있는 일반적인 능력으로 민법상의 권리능 력에 해당하지만 그보다 범위가 넓고(부동산등기 법 제30조 참조), 민사소송법상의 당사자능력에 대응하는 개념이다. 등기신청능력이란 자기 명의 로 단독으로 등기를 신청하기 위한 능력인데 여 기에는 의사능력과 민법상 행위능력이 요구된다 는 것이 현행 등기실무이다. 등기신청적격은 특 정한 등기신청에 있어서 정당한 등기신청인(등기 권리자 또는 등기의무자)이 될 수 있는 자, 즉 특 정한 등기신청에 있어서 등기신청권이 있는 자를 의미한다. 3) 민사집행법은가처분등기를포함한민사집행법 상의 처분제한등기에 있어서 등기권리자와 등기 의무자에게는원칙적으로등기신청권을부여하지 아니하고, 공권력의 행사기관인 집행법원이 등기 신청권을 행사한다. 처분금지가처분결정을 한 발 령법원이 동시에 집행법원(민사집행법 제301조, 제293조 제2항)이 되는데, 가처분등기는 법원사 무관 등이 등기촉탁서에 가처분결정을 첨부하여 관할등기소에 가처분등기의 기입을 촉탁하고, 등 기관은 그 촉탁에 의하여 가처분등기를 한다. 가 처분등기의 말소도 원칙적으로 집행법원의 촉탁 에의하여한다. 2. 등기의실행 가. 갑구와 을구 소유권에대한가처분은주등기로, 소유권이외 의 권리 및 가등기에 대한 가처분은 부기등기로 해당구에 기입한다. 4) 따라서 가처분의 피보전권 리가 소유권의 이전 또는 말소청구권·제한물권 또는 임차권 등의 설정등기청구권인 경우에는 갑 구에기입한다. 피보전권리가지상권또는전세권 등의 설정등기청구권인 경우라도 그 청구권을 보 전하기 위하여 소유권에 처분금지가처분을 하는 3) 부동산등기실무 제1권, 147면 4) 부동산등기실무 제3권, 107면 註