2010 법무사 2월호

論 說 8 法務士 2월호 법 제5조의 규정에 의해 순위가 확정되는 효력을 갖는다. 그러나 부동산등기법 제5조의 순위확정 의 효력이 부동산처분금지가처분의 효력의 발생 근거로 이해되어서는 안된다고 생각한다. 부동산 등기법 제5조는 절차법적으로 등기된 권리의 순 위를 정하는 기준이 될 뿐이고, 그 권리의 구체적 인 내용은 다른 실체법에서 정해져야 할 것이기 때문이다. 다. 순위보전적 효력 가등기에 기하여 본등기를 한 때에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다(부동산등기법 제 6조제2항). 본등기에의한물권변동의효력은가 등기를 한 때로 소급하는 것이 아니라 본등기를 한 때로부터 발생하지만, 그 순위를 결정하는 기 준은 가등기를 한 때이다. 그 결과 가등기 이후에 경료된제3자의권리에관한등기, 즉중간처분의 등기는본등기의내용과저촉되는범위내에서실 효되거나후순위로된다. 이를가등기의순위보전 적효력이라한다. 7) 일본의경우는명문으로처분금지가처분등기에 도 순위보전적 효력을 인정하나(민사보전법 제53 조, 제58조, 부동산등기법 제112조), 우리의 경우 는이를명문으로인정하는법규정은없었고다만 사실상 그리고 불완전한 형태로 순위보전적 효력 이인정되어왔다. 그리고입법예고된부동산등기 법개정안에서이에관한명문의규정을신설하였 으나, 종전의 등기예규 및 실무례를 입법화한 것 으로평가할수있다. 이에관해서는후술한다. 라. 대항력 (1) 어떤사항은등기하지않으면당사자사이에 서 채권적 효력이 있을 뿐이지만 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 등기된 사항을 가지고 대항할 수 있게 되는데, 이러한 효력을 대항력이라고 한 다. 예컨대, 부동산임차권(민법 제621조 제2항), 환매특약(민법 제592조), 신탁등기(신탁법 제3조 제1항), 지상권 또는 전세권의 지료·존속기간 등 에 관한 약정(부동산등기법 제136조, 제139조), 저당권의 변제기·이자 등에 관한 약정(부동산등 기법제140조)은등기하여야제3자에게도주장할 수있다. 8) 위예에서와같이, 어떠한등기사항으로 써제3자에게대항할수있기위해서는어떠한사 항이 등기사항이라는 것과 이를 등기함으로써 제 3자에게 대항할 수 있다는 것을 규정하는 법적인 근거가있어야한다. (2) 일본민사보전법제4장가처분의효력제58 조 제1항은“제53조 제1항의 처분금지등기 후에 이루어진 등기에 관한 권리의 취득 또는 처분의 제한은, 동항의 가처분채권자가 피보전등기청구 권에관한등기를하는경우, 그등기에관한권리 의 취득 또는 소멸과 저촉되는 한도에서 그 채권 자에게대항할수없다”고규정하고있다. (3) 그러나 우리의 경우, 처분금지가처분 및 등 기의 효력과 관련하여서, 처분금지가처분은 부동 산등기법 제2조의“처분의 제한”으로 하나로 등 기할 수 있다는 법적인 근거는 있으나, 그러한 처 분의 제한으로써 제3자에게 대항할 수 있다는 것 을규정하는명문규정은없다. 그럼에도불구하고 판례, 9) 학설 10) 과등기선례 11) 는처분금지가처분등기 에대항력을인정하고있다. 7) 부동산등기실무 제1권, 30-31면 8) 부동산등기실무 제1권, 28-29면 9) 대판 1968.9.30. 68다1117, 대결 1984.4.16. 84마7, 대판 1995.10.13. 94다44996, 1994.4.29.93다60434 등 다수 10) 권성 외 4인, 가처분의 연구(개정판), 13-17면 11) 등기선례3-252,768 註