2010 법무사 2월호

不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 9 (4) 법원실무제요 민사집행 제4권 240-241면 의“처분금지가처분은 그 집행인 등기에 의하여 가처분채무자 및 제3자에 대하여 그 내용에 따른 구속력을갖게된다. 따라서처분금지가처분의효 력이라고하는것은그가처분결정자체의효력은 아니고 그 집행의 효력이다. (중략) 반면에, 처분 금지가처분 이전에 가처분채무자로부터 제3자에 의 양도나 그 밖의 처분행위가 있었으나 그 등기 만이가처분등기이후에마쳐진경우에는다른견 해가 없지 아니하나 가처분채권자에게 대항할 수 없다고할것이다”라는내용은처분금지가처분등 기에대항력을인정하고있는것으로판단된다. (5) 처분금지가처분과 그 등기로써 제3자에게 대항할수있다는것을규정하는명문규정이없음 에도불구하고가처분채무자와제3자에게대항력 을인정하고있다는점이대항력을인정하는다른 경우와다른점이다. 4. 가처분등기가 처분금지가처분의 집행 인지여부 가처분기입등기는처분금지가처분재판에후속 된 절차로서 전체 가처분절차를 구성하는 하나의 단계일뿐가처분재판자체의집행은아니라는견 해 12) 도 있으나, 가처분등기를 가처분집행으로 보 는견해 13) 가타당하다고생각한다. 일본 민사보전법은 명문으로 가처분등기를 집 행으로 규정하고 있으나(민사보전법 제53조), 우 리민사집행법은그렇지못하다. 그러나민사보전 절차를 보전명령과 보전집행으로 구분할 경우 가 처분등기를보전명령이라고하거나처분금지가처 분재판에 후속된 절차로서 전체 가처분절차를 구 성하는하나의단계일뿐가처분재판자체의집행 은아니라고하면서이에대해민사집행법의관련 규정을 적용하기 보다는 보전집행에 속하는 것으 로 구분하여 이에 대한 민사집행법의 관련규정을 적용하는 것이 간명하고 편리하다. 예를 들면 가 처분에도 준용되는 민사집행법 제292조 제2항은 “가압류에대한재판의집행은채권자에게재판을 고지한날부터 2주를넘긴때에는하지못한다”고 규정하고 있는데, 채권자에게 가처분명령을 고지 한 날로부터 2주를 넘겼으면서도� 가처분등기를 하기 위하여 사전적으로 요구되는 등기절차인 부 동산표시변경경정등기, 등기명의인표시변경경정 등기, 상속등기등을가처분채권자가하지아니함 으로써 처분금지가처분등기촉탁을 할 수 있는 조 건이되지않아위기간을도과한경우에도, 이규 정이적용된다고하여야할것이기때문이다. � 5. 등기가처분금지가처분의효력발생 요건인지대항요건인지여부 효력발생요건설은 가처분의 등기에 의하여 처 분금지효가 발생하며, 이 설에 의할 경우 가처분 명령을 알고 있는 악의자도 자신의 소유권이전등 기가선행하였다면가처분에대항할수있다고한 다. 14) 대항요건설은 공시처분의 실행인 가처분등 기는 가처분의 효력발생요건이 아니라 가처분의 존재를제3자가알수있도록공시하고이로써가 처분의 존재사실 및 그 효력을 제3자에게 대항할 수있게하는대항요건이라는견해 15) 이다. 이설은 12) 권성 외 4인, 전게서, 222면 13) 이재성, 가처분집행이 위조된 취하서에 의하여 해제된 경우 가처분권리자의 구제방법, 이재성판례평석집 제10 권, 176-178면 ; 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분 과 등기, 사법논집 제20집(1989년), 478면 ; 민사집행 제 4권, 241면 14) 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기, 사법논집 제20집, 487면 ; 김연, 부동산 강제경매절차에 있어서의 처분금지가처분의 효력, 경성법학 제8호(1999년), 156면 15) 권성 외 4인, 전게서, 15면 註