2010 법무사 3월호

대한법무사협회 11 不動産競賣에서 賣却으로 인한 所有權移轉登記節次 2. 저당권설정등기및담보가등기 가. 말소대상 매각부동산 위의 저당권과 담보가등기는 그 순 위에 관계없이 모두 매각으로 인하여 소멸하므로 (91條 2項, 假登記擔保등에관한法律 15條) 모든 저당권과 담보가등기는 말소촉탁의 대상이 된다. 저당권자와 담보가등기권자는 모두 그 순위에 따 라 배당을 받을 수 있기 때문이다. 다만 매수인이 매각대금에 갈음하여 저당권 또는 담보가등기의 채무를 인수한 경우에는(143條 1項) 채무인수의 대상인 당해 저당권 또는 담보가등기는 말소대상 이될수없음은물론이다, � 나. 부기등기의 말소여부 저당권이전등기, 담보가등기이전등기, 저당권 채권가압류등기 등 부기등기는 주등기(저당권설 정, 담보가등기)가 말소되면 그 효력을 상실하므 로 등기관이 직권으로 말소하여야 한다. 12) 따라서 집행법원은 주등기에 대한 말소촉탁만 하면 되고 부기등기에 대한 말소촉탁까지 할 필요는 없다. 실무에서 매수인이 부기등기말소에 대한 비용(등 록세, 등기신청수수료)까지 납부하여 말소신청을 한 경우에는 부기등기의 말소촉탁을 하고 있다. 13) 그러나 부기등기는 등기관의 직권말소사항에 속 하므로 매수인의 말소신청이 있더라도 부기등기 말소를위하여지출한비용을환급받을수있도록 관련서류를반환하여야할것이다. � 다. 채무자의 임의변제� 예컨대 1순위 근저당권설정등기, 2순위 지상권 설정등기, 3순위 순위보전의 가등기의 순서로 기 입된사안에서, 대금지급후에채무자의임의변제 로 1순위근저당권설정등기가말소된경우에는 2, 3순위 모두 말소대상이 된다. 14) 그러나 대금지급 전에 1순위근저당권이말소된경우에는지상권설 정등기와 순위보전의 가등기는 매각으로 소멸하 지않는다. 15) 따라서대금지급전에최선순위근저 당권이 소멸하면 후순위 임차권의 대항력이 소멸 하지않음을특히주의하여야한다. 16) 선순위 근저당권자의 존재로 인하여 매수인에 대한대항력이없었던후순위임차인이대항력있 는임차인으로전환되는문제로서실무상흔히발 생하고 있다. 이러한 사유는 민사집행법 121조 6 호에서규정하는‘부동산에관한중대한권리관계 의 변동’에 해당하므로 매수인은 매각허가결정의 취소신청을할수있다(127條 1項). 채무자가매각대금지급직전에선순위근저당권 을 소멸시켜 후순위 임차권의 대항력을 존속시키 고도 이를 매수인에게 고지하지 아니하여 매수인 이 대항력 있는 임차권의 존재를 알지 못한 채 매 각대금을지급한경우에는채무자에게민법제578 조제3항소정의손해배상책임을물을수있다. 17) � [관련판례] � � � 1. 근저당권설정등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부(적극) 근저당권이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등 기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등 기의 말소에 따라 직권으로 말소된다<大法院 12) 大法院 1995. 5. 26. 宣告 95다7550 判決 ; 同 2001. 4. 13. 宣告 2001다4903 判決. 13) 法院實務提要 民事執行(Ⅱ), 2003, 384면. 14) 大法院 登記先例 2-605. 15) 大法院 1998. 8. 24. 98마1031 決定. � � � 16) 大法院 2003. 4. 25. 宣告 2002다70075 判決. 17) 大法院 2003. 4. 25. 宣告 2002다70075 判決. 註