2010 법무사 3월호

56 法務士 3월호 판결 결정 것이므로, 비록 상계의 의사표시가 묵시적으로도가능 하다하더라도,다른의사와구분되는별도의상계의사 를확인하지않은채이를인정할수는없다. ■ 참조조문 [1]민사집행법제44조/ [2]민법제105조,제487조/ [3]민법제2조,민사집행법제24조/ [4]민사소송법제 203조,민법제493조제1항 ■ 참조판례 [2]대법원1996. 7. 26.선고96다14616판결(공1996 하, 2606), 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다37784 판결 (공1997하, 3781) / [3] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다 32899 판결(공2002상, 29) / [4] 대법원 2004. 5. 14. 선고2003다57697판결 [1] 상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 그 직무집행의 정 지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(소극) [2] 퇴임할 당시 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있음에도 불구하고 퇴임이사가 여전 히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우, 그 직무집행정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(적극) 대법원 2009. 10. 29.자 2009마1311 결정【가처분이의】 ■ 결정요지 [1] 상법제386조제1항은법률또는정관에정한이 사의원수를결한경우에는임기의만료또는사임으로 인하여퇴임한이사로하여금새로선임된이사가취임 할때까지이사의권리의무를행하도록규정하고있는 바, 위 규정에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하 는것이불가능하거나부적당한경우등필요한경우에 는상법제386조제2항에정한일시이사의직무를행 할자의선임을법원에청구할수있으므로, 이와는별 도로상법제386조제1항에정한바에따라이사의권 리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나임기만료·사임등을이유로그직무집행의정 지를구하는가처분신청은허용되지않는다. [2] 상법 제386조 제1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의권리의무를행할수있는것은법률또는정관에 정한이사의원수를결한경우에한정되는것이므로,퇴 임할당시에법률또는정관에정한이사의원수가충족 되어있는경우라면퇴임하는이사는임기의만료또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하 는것이고,그럼에도불구하고그이사가여전히이사로 서의권리의무를실제로행사하고있는경우에는그권 리의무의부존재확인청구권을피보전권리로하여직무 집행의정지를구하는가처분신청이허용된다. ■ 참조조문 [1] 상법제386조제1항, 제2항, 민사집행법제300조 / [2]상법제386조제1항,민사집행법제300조 ■ 참조판례 [1] 대법원2000. 11. 17.자2000마5632결정(공2001 상, 111)