登記申請의代理 대한법무사협회 23 다수설이다.1) ④ 自己契約과 雙方代理 ; 법률행위에 원칙적 으로 자기계약이나 쌍방대리가 금지되지만(민법 124조 本文), ㉮등기신청행위는 법률행위가 아니 라 이미 확정된 법률관계를 공시(등기)하는 절차 에 불과하고, 따라서 ㉯채무이행에 준하는 성질 이 있으므로(민법124조 但書), 자기계약 및 쌍방 대리가 허용된다(舊예규637호, 선례1-38, 3-27 각前端).2) ⑤ 囑託의 委任 ; 관공서(국가, 지방자치단체)의 부동산취득 및 처분에 등기촉탁이라야 하나(법34 조), 촉탁하지 않고 신청할 수도 있으므로 자격자 대리인(변호사, 법무사)을 대리인으로 위촉할 수 도 있고(선례3-28), 쌍방(등기권리자, 등기의무 자)의 공동신청도 가능하다.3) 2. 대리권의 존속시기 ① 登記接受 ; 등기대리권은 등기신청행위의 종 료(등기접수)시까지만 존재하면 충분하여 등기완 료시까지 존속할 필요는 없고, 등기신청 후 완료 전에 위임인(본인) 또는 대리인의 사망에도 대리 권은 소멸되지 않으므로 그 등기는 유효하다.4) 또 한 법인이 본인이면 그 대표자변경은 대리권에 아 무런 영향이 없다(선례5-125). ② 委任解除 ; 쌍방(甲등기권리자, 乙등기의무 자)위임에서 등기접수전이라면 쌍방공동으로 등 기위임을 해약할 수 있으나(민법689조 參照), 등 기접수전이라도 乙일방만의 해약은 불가능하다. 왜냐하면 甲乙쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받고 그 절차에 필요한 서류를 교부받은 법무사는 등기절차가 끝나기 전에 乙로부터 등기신청을 보 류해 달라는 요청이 있더라도, 甲과의 관계에서 甲의 동의가 없는 한 乙의 요청을 거부해야 할 甲 과의 위임계약상 의무가 있으므로, 乙과 법무사와 의 위임계약은 甲과 관계의 특성상 민법689조1항 의 적용이 배제되어 甲의 동의 없이 함부로 위임 계약이 해제될 수 없기 때문이다.5) 따라서일단등 기신청이 적법하게 접수된 상태에서 甲 또는 乙의 일방만의 의사표시로써 등기신청을 철회(취하)하 더라도 등기관은 그 철회를 무시하고 등기를 실행 해야한다. 3. 대리권의 흠결 ① 代理權의 存在 ; 임의대리인에서 대리권존재 의 증명은 위임장으로 하게 되는데, 위임장에는 위임인의 진정한 의사표시가 나타나면 충분하므 로 구태여 인감도장이 아니어도 무방하다(선례251, 5-120). ② 却下 ; 대리권에 흠(위임요건의 미비 등)이 있는 대리인의 등기신청은 방문신청에서 출석주 의 위반에 해당되어 각하된다(법55조3호). 등기신 청행위는 공법상 의사표시로서 사법상의 표현대 리규정(민법125조)이 적용되지 않기 때문이다. ③ 實體關係 ; 그러나 대리권의 흠결을 간과한 등기신청이라도 등기원인사실이 실체관계에 부합 한다면 그 등기는 유효하고,6) 직권말소사유(법55 조1항, 2항, 177조)도 아니다. ④ 特別代理人 ; 한편 친권자가 법정대리인으 로서 미성년자와 상속재산협의의 행위는 이해상 반행위로서 특별대리인선임이 필요하므로(민법 1) 2004년博英社발행民法注解Ⅲ56쪽 2) 法律行爲 ; 본인허락이 있으면 특정한 법률행위에 관한 대리인은 그 법률행위를 위하여 당사자 쌍방을 유효하게 대리할수있다(대판73.10.23. 73다437[나]). 3) 대판77.5.24. 77다206 4) ㉠대판89.10.27. 88다카29986 ㉡대판04.9.3. 03다 3157[2] 參照 5) ㉠대판87.6.23. 85다카2239 ㉡예규877호1.나항, 선례430 6) 대판55.1.24. 4287민상200[나] 參照 註。 ’
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