대한법무사협회 65 대법원판결(결정)요지 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한경우, 후순위저당권자가있는부동산에관한경매절차에서‘저당권을포기하지아니하였더라 면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 있는지 여부(소극) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결【배당이의】 ■판결요지 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저 당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비 로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순 위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태 에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분 담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동 저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대 위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진 다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저 당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순 위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당 권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위 할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 공 동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. ■참조조문 민법 제368조 제1항, 제2항 판결 결정 4 ’
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