대한법무사협회 45 「履行의 着手」여부 대비표 4.‘이행에 착수한 후(後)’에도 계약을 해제할 수 있는가이다. 이행의 착수 후에도 계약금의 포기 또는 배액상환에 의하여 계약을 해제할 수 있다는‘특약(特約)’이 있 으면 이에 따른다. 그 특약의 존재에 관하여는 이를 주장하는 자에게‘입증책임(立證責任)’이 있다(沈在 暾, 民法註解 第ⅩⅣ卷, 博英社, 2000, 154쪽). 5. 이행에 착수한 당사자도 상대방이 이행에 착수하기 전까지는 계약을 해제할 수 있는가이다. 계약금을 교부한 때에는‘당사자의 일방’이 이행에 착수할 때까지 매매계약을 해제할 수 있는데(민법 제565조 제1항), 여기서「당사자(當事者)의 일방(一方)」은, (1)‘상대방’만을 말하는 것인지, 아니면 (2) 당사자 쌍방 중‘어느 일방’을 말하는 것인지이다. 우리나라 다수설과 판례는, 이행에 착수한 당사자는 이미 해제를 하지 아니할 의사를 가지고 해제권을 포기한 것으로 보여 그 후의 해제는 상대방에게 불측의 손해를 주게 되므로「당사자의 일방」은 당사자 쌍방 중‘어느 일방’이라고 한다(대법원 1970. 4. 28. 선고 70다 105 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다 62074 판결). 따라서 이행에 착수한 당사자는 비록 상대방이 이행에 착수하지 않았다 하더라도 해제권 을행사할수없다. 그러나 일본의 판례는, 이행에 착수한 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이니 이를 보호할 필 요가 있고, 또 스스로 이행에 착수하였다 하여 자기의 해제권을 포기한 것으로 의제할 수 없으므로「당 사자의 일방」은‘상대방’만이라 한다(일본 최고재판소 1965. 11. 14. 판결, 민사판례집 19-8, 2019쪽). 따라서 이미 이행에 착수한 당사자는 상대방이 아직 이행에 착수하지 않았으면 계약을 해제할 수 있다. 정 상 태 │ 법무사(울산회) _
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