2010 법무사 6월호

대한법무사협회 45 「履行의着手」여부대비표 4.‘이행에착수한후(後)’에도계약을해제할수있는가이다. 이행의착수후에도계약금의포기또는배액상환에의하여계약을해제할수있다는‘특약(特約)’이있 으면이에따른다. 그특약의존재에관하여는이를주장하는자에게‘입증책임(立證責任)’이있다(沈在 暾, 民法註解第ⅩⅣ卷, 博英社, 2000, 154쪽). 5. 이행에착수한당사자도상대방이이행에착수하기전까지는계약을해제할수있는가이다. 계약금을 교부한 때에는‘당사자의 일방’이 이행에 착수할 때까지 매매계약을 해제할 수 있는데(민법 제565조 제1항), 여기서「당사자(當事者)의 일방(一方)」은, (1)‘상대방’만을 말하는 것인지, 아니면 (2) 당사자쌍방중‘어느일방’을말하는것인지이다. 우리나라다수설과판례는, 이행에착수한당사자는이미해제를하지아니할의사를가지고해제권을 포기한것으로보여그후의해제는상대방에게불측의손해를주게되므로「당사자의일방」은당사자 쌍방 중‘어느 일방’이라고 한다(대법원 1970. 4. 28. 선고 70다 105 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다 62074 판결). 따라서이행에착수한당사자는비록상대방이이행에착수하지않았다하더라도해제권 을행사할수없다. 그러나일본의판례는, 이행에착수한당사자는그에필요한비용을지출하였을것이니이를보호할필 요가있고, 또스스로이행에착수하였다하여자기의해제권을포기한것으로의제할수없으므로「당 사자의일방」은‘상대방’만이라한다(일본최고재판소 1965. 11. 14. 판결, 민사판례집 19-8, 2019쪽). 따라서이미이행에착수한당사자는상대방이아직이행에착수하지않았으면계약을해제할수있다. 정 상 태│법무사(울산회)