2010 법무사 7월호

논 단 22 法務士 2010년7월호 ②反對義務의 履行 ; 그러나 의사표시의무의 집행이 반대의무이행(선이행 또는 동시이행)에 매인경우는그반대의무를조사할집행관이없 기 때문에 집행문부여라야 진술간주의 효력이 발생되도록규정했다(민집법263조2항, 선례8- 37 中間). 이때집행문부여가없다면아직의사 표시진술간주의법률관계성립이없는상태로서 필수인 집행문부여 없는 확정판결만의 기입등 기는무효다. 14) ③判斷基準 ; 통상 강제집행에서 집행문부여 요건인지집행개시요건인지는입법정책의문제 였지만, 통상 강제집행의 집행개시요건이라도 의사표시집행에서는 집행문부여의 경우가 있 다. 즉통상강제집행에서집행문부여요건인㉮ 정지조건(민집법30조2항 本文, 32조1항 前端), ㉯채권자가선이행, ㉰채권자가최고, ㉱불확정 기한, ㉲선택권을행사등은당연히의사표시진 술간주의집행권원에서도집행문이부여되어야 비로소의사표시의무가이행된것으로본다. ④停止條件外 ; 그러나통상집행에서집행개 시요건인 ㉳담보제공의 조건(동법30조2항 但 書, 40조2항), ㉴대상청구(동법41조2항), ㉵동 시이행 등은 집행문부여 후 강제집행개시에서 요건구비가 필요하지만, 의사표시집행에서는 별도의 집행개시가 없으므로 집행문부여라야 의사표시의 진술간주가 된다. 다만 ㉶확정기한 (동법40조1항)은 그 기한도래로 당연히 의사진 술의효과가생기므로집행문이필요없다. 나. 주문형식에 따른 차이 ①原告를위한結合된主文 ; 등기절차이행과 반대급부이행이 결합된 주문은「피고는 원고로 부터금00원을지급받음을조건으로(또는지급 받음과동시에) 원고에게 00등기절차를이행하 라.」이며, 이때 원고는 반대의무(금전지급)이행 증명으로집행문부여라야의사진술(등기절차이 행)효력이 발생되어(민집법263조2항) 등기가 가능하다. 그러나 원고의 금전지급의무는 원고 의 의사표시의무집행을 위한 반대의무일 뿐이 고, 피고의 적극적 소구(訴求)가 없어 금전채권 만족을 위한 집행권원은 아니므로, 15) 피고를 위 한집행문부여는불가능하다. ②被告를 위한 結合된 主文 ; 따라서 피고가 금전채권의 집행권원을 얻으려면 반소 등을 통 한 적극적 소구라야 하고(다만 별도 소구가 없 더라도 소송상 화해는 가능함), 이때 주문으로 「원고는피고로부터 00등기절차를이행받을것 을 조건으로 피고에게 금00원을 지급하라.」인 데, 피고가 반대급부로서 소유권이전등기에 필 요한 서류인 인감증명 등을 공탁하여 증명하고 집행문부여로 원고에 대한 금전채권의 강제집 행을실시할수있다. 그러나위①의주문없이 ②의 주문만으로 원고가 단독으로 소유권이전 등기를신청할수는없다(선례8-95). ③獨立된 主文 ; 위 ①②는 이행의무와 반대 급부가 각 상호연결되어 있어서 반대급부를 증 명해야만 집행문부여가 가능하데, 이를 피하여 원피고의각채무를독립된주문형식으로서, 제 1항으로「피고는 원고에게 00등기절차를 이행 하라.」이고, 제2항으로「원고는 피고에게 금00 원을 지급하라.」라는 형식이면 상호 작용하지 않으므로, 원고는 제1항에서 집행문부여 없이 판결확정만으로당연히등기절차이행이의제되 고(민집법263조1항, 선례4-244, 5-169), 피고 도 주문 제2항에 따라 원고에 대한 금전채권집 14) ㉠대판51.4.17. 4282민상92 씨디에 有 ㉡舊예규6호 15) 旣判力 ; 즉 반대의무이행이 내재된 진술간주판결에서 반대채권의 존재 및 액수 등에 대하여는 기판력도 없고 (대판96.7.12. 96다19017), 집행력도 없기(대결79.8.10. 79마232 參照) 때문이다(선례해설Ⅱ-103쪽). 註