64 法務士2010년8 월호 판결 결정 ■판결요지 [1] 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려 면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이 익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다. 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영 향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소 된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되 며, 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로(부동산등기법 제75조), 근저 당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말 소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입 게 된다고 할 수는 없다. [2] 업무상 주의의무를 위반한 법무사의 불법행 위로 인하여 근저당권설정등기가 근저당권자의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 사안에서, 원심 법원이 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 근 저당권자가 아닌 자에게 교부하였을 뿐만 아니라 근저당권설정등기의 말소에 있어서도 근저당권자 본인 및 그 의사의 확인을 게을리한 법무사의 책임 비율을 40%로 산정한 것은, 형평의 원칙에 비추 어 현저히 불합리하다고 본 사례. [3] 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위 에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것 이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해 자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해 자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서 로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니 고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여 야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과 실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동 불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있 는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아 야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장 을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다. ■참조조문 [1] 민법 제186조, 제393조, 제763조, 부동산등기 법 제75조 / [2] 민법 제396조, 제763조, 법무사법 제 25조 / [3] 민법 제396조, 제760조, 제763조 [1] 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 경우, 등기명의인에게 곧바로 근 저당권 상실의 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 법 무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례 [3] 공동불법행위책임에 대한 과실상계에서 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율 이 서로 다른 경우 피해자 과실의 평가 방법 및 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 한 자가 있는 경우 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 되는지 여부(소극) 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결【약정금등】 I
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