2011 법무사 1월호

논단 41 Ⅱ. 중혼에 관한 특례 (법안 제8조) Forum 1. 입법취지 (1) 북한에 배우자를 둔 사람이 월남하여 혼자 생활 하다가(혹은 함께 월남한 자녀와 생활하다가) 분 단이 고착화되는 과정에서 배우자와의 재회를 단 념하고 남한에서 재혼을 한 경우가 있다. 이런 경 우 북한에서 성립한 전혼과 남한에서 성립한 후 혼의 관계를 어떻게 정리할 것인가의 문제가 대 두된다. 우선 현행법의 법리에 따라 이 문제를 검 토해 본다. 북한에서 성립한 혼인(전혼)도 유효한 것으로 인정되므로, 1) 남한에서 성립한 혼인(후 혼)은 중혼이 된다. 우리 민법은 중혼을 취소사유 로 규정하고 있으므로(민법 제816조 제1호), 이에 따르면 남한에서 성립한 후혼은 취소될 운명에 처하게 된다. (2) 정책적인 견지에서 남한에서 성립한 후혼을 보호 하기 위하여 후혼만을 유효한 것으로 인정하고 전혼의 소멸을 의제하는 방법이 있을 수 있으나, 현행법의 법리와 조화될 수 없는 무리한 해결방 안이라는 비판을 받을 수 있다. 그렇다고 해서 중 혼이라는 이유로 후혼을 취소할 수 있게 하는 것 도 현행법의 법리에 비추어 볼 때 문제가 없다고 는 할 수 없다. 우리나라의 역사적 특수성에 비추 어 볼 때 이런 경우의 중혼 취소는 권리남용으로 볼 수 있는 여지가 충분히 있으며(경우에 따라서 는 권리실효의 법리도 적용될 수 있을 것이다), 실제로 남한에서 혼인하여 수십 년간 부부로서 생활해온 후혼의 배우자에 대한 보호의 필요성도 인정되어야 할 것이다. 만약 민법규정을 기계적 으로 적용하여 후혼의 취소를 인정한다면, 이는 우리 사회에서 법적 안정성을 크게 저해하는 결 과로 이어질 것이다. (3) 북한에서 성립한 전혼과 남한에서 성립한 후혼의 관계를 어떻게 풀어나갈 것인가의 문제와 관련하 여 특히 현실적으로 쟁점이 되는 것은 배우자의 상속권이다. 2) 후혼의 취소가 제한 없이 인정되어 는 별도의 규범이 필요하다고 생각된다. 오늘 발표할 ‘남북 주민 사이의 가족관계에 관한 특례법안’(이하 ‘법안’이라고 한다)은 이러한 문제를 합리적으로 해 결하기 위한 목적으로 마련된 것이다. 1) 일제강점기에 북한지역에서 성립한 혼인이 유효함은 물론이다. 조선호적령이 시행된 후(1923년 7월 1일부터 시행) 그에 따라 신고에 의해서 성립한 혼인과 그 이전에 관습에 의하여 성립한 혼인 모두 유효한 것으로 인정된다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다24311 판결 참조). 또한「북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률」제19조의 2 규정도 북한에서 성립한 혼인이 유효임을 전제로 하고 있으며(즉 해방 이후 북한법에 의하여 성립한 혼인 도 유효하다), 서울가정법원 판결도 같은 입장을 취하고 있다(서울가정법원 2004. 2. 6. 선고 2003드단58877 판결). 2) 어차피 정전협정 체결 전에 혼인한 부부의 경우에는 예외적으로 중혼상태가 인정된다고 해도 실제로 동거와 관련된 문제는 발생할 가능성이 거의 없 으며, 현실적으로 문제가 되는 것은 상속권의 인정 여부이다. 또한 설령 북한에 있는 전혼의 배우자가 남한에서 거주하는 것이 가능하게 되어 남한에 있는 배우자에 대하여 동거청구를 하는 경우를 가정해 본다고 해도, 실제로는 거의 문제가 되지 않을 것이다. 동거의무의 이행은 어떤 방법으로도 강 제할 수 없기 때문이다. 김주수· 김상용, 친족·상속법(2010), 126면; 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다32454 판결.