2011 법무사 1월호

논단 43 ▶ 해설 ◀ 제1항 본문은 우선 특례법의 적용 범위를 정하고 있다. 이에 따르면 정전협정이 체결되기 전에 혼인을 한 경우에만 이 법이 적용된다(혼인을 한 지 역은 문제가 되지 않는다). 그리고 북한에 있는 배우 자와 혼인이 유지되고 있는 상태에서 월남하여 남한 에서 다시 혼인을 한 경우이어야 한다(월남의 시기는 정전협정 체결전이든 후이든 관계없다). 이러한 요건 이 갖추어진 때에는 전혼과 후혼이 전부 유효한 것으 로 보아서 중혼의 성립을 인정한다. 이 특례법은 해방 이후 분단과 전쟁이라는 역사적 특수상황에서 본인들의 의사와는 무관하게 이산가족 이 된 경우를 전형적인 예로 상정하고 있다. 따라서 1997년경부터 입국하기 시작한 북한이탈주민에 대해 서는 이 특례법이 적용될 가능성이 거의 없다. 왜냐하면 이들의 대부분은정전협정 체결 후에 혼인 하였을 가능성이 높기 때문이다. 북한이탈주민의 경우 에는북한에있는배우자와재판상이혼을하고재혼을 할 수 있으므로, 이론상으로는 중혼이 발생할 여지가 없다. 다만 남한에서 가족관계등록부를 창설하는 과정 에서 북한에서 혼인한 사실이 없다고 허위로 진술함으 로써 가족관계등록부상 북한에 있는 배우자가 기록되 지 않은 때에는 중혼이 성립할 가능성이 있으나(실제 로북한에배우자가있는상태에서남한에서재혼을하 게 되므로), 이런 경우에는 후혼을 보호할 이유가 없으 므로, 특례법을적용할필요가없다고생각된다. 제1항 본문의 요건이 갖추어진 경우에는 원칙적으로 전혼과후혼이모두유효한것으로보아서중혼의성립 을인정하지만, 전혼의배우자도다시혼인을한때에는 부부쌍방에대해서중혼이성립한때에전혼은소멸한 것으로본다(제1항단서). 특례법에서중혼의성립을인 정하는이유는전혼의배우자와후혼의배우자를다함 께보호하기위한것인데, 이런경우에는전혼의배우자 를보호할필요성이없다고판단되기때문이다. ② 제1항본문의경우에는민법제816조제1호와제818 조는적용하지아니한다. 다만당사자사이에중혼취소 에대한합의가이루어진경우에는그러하지아니하다. ▶ 해설 ◀ 제1항에 본문에 의하면 전혼과 후혼은 모 두 유효한 혼인으로 인정되어 중혼이 성립한다. 이는 사실상 현행민법의 법리를 그대로 확인한 것에 지나 지 않는다. 현행민법상 중혼은 취소사유이며, 취소사 유가 있는 혼인은 취소될 때까지는 전적으로 유효하 기 때문이다(취소권자 중 누구도 중혼취소청구를 하 지 않으면, 중혼상태가 평생 유지될 수도 있다). 현행 민법과 결정적으로 차이가 나는 점은 제2항 규정이다. 현행 민법에 의하면 후혼은 취소의 대상이 되므로 남한에서 성립한 후혼은 취소될 수 있으나, 특 례법은 이를 허용하지 않는다는 태도를 취하고 있다 ("민법 제816조 제1호와 제818조는 적용하지 아니한 다"는 것은 중혼취소청구를 허용하지 않는다는 의미 이다). 이는 남한에서 수십 년간 유지된 혼인관계와 후혼 당사자의 신뢰를 보호하고, 법적 안정성을 확보 하기 위하여 규정된 것이다. 제2항 단서에 의하면 후혼의 당사자가 혼인취소에 대하여 합의한 때에는 후혼을 취소하는 것이 가능하 다. 제2항 본문은 원칙적으로 후혼을 취소할 수 없는 것으로 하고 있으나, 후혼당사자가 합의한 때에는 당 사자의 자율을 존중하여 예외적으로 후혼을 취소할 수 있게 한 것이다(후혼의 당사자는 협의이혼을 할 수도 있으므로, 이 단서규정의 의미는 크지 않다고 볼 수도 있다. 그러나 당사자의 자율적 의사를 존중하고, 규정의 경직성을 피한다는 관점에서 보면 이 규정의 취지를 이해할 수 있다). ③ 정전협정이 체결되기 전에 혼인하여 남한에 배우 자를 둔 사람이 그 혼인이 해소되지 않은 상태에서 북한에서 다시 혼인을 한 경우에도 제1항과 제2항의 규정을준용한다. ▶해설 ◀ 제1항은 정전협정체결 이전에 혼인하여 북 Forum