2011 법무사 1월호

생활법률상담Q&A 53 등기 최병이법무사 (인천회) Q. 채권최고액을 변제하고근저당권 말소요청을 했는데, 근저당권자가전액 변제하라고 합니다 동생의 부탁을 거절할 수 없어 제 소유 부동산에 동생을 채무자로, 동생에게 물건을 납품하는 회사를 근 저당권자로 하여, 채권최고액 2억 원의 근저당권등기를 설정하였습니다. 그 후 동생의 사업이 도산하게 됨에 따라 근저당권자가 경매신청을 하겠다는 통보를 해와 채권최고액의 변제와 동시에 말소등기 요청을 하였으나, 채무자인 동생의 실 채무가 10억 원이 넘는다며, 이를 모두 변제하라고 말소 요청을 거절하고 있습니다. 어떻게 해야 하나요? A. 채권최고액을 공탁하고 말소 소송에 승소하면 단독으로 말소등기를 할 수 있습니다 근저당권 말소등기는 근저당권자와 근저당권 설정자가 공동으로 신청하여야 하지만, 채무를 변제하였음에 도근저당권자가말소등기절차에협력하지않을경우근저당권자를상대로말소등기절차에협력할것을구하 는소송을제기하여승소판결을받으면승소한등기권리자인귀하는단독으로말소등기신청을할수있습니다. 여기서 얼마를 변제해야 말소등기를 청구할 수 있는가가 문제로 되는데, 근저당권이란 채권최고액을 한도로 하여 존속기간이나 결산기 도래, 또는 해지 등으로 근저당권계약이 종료되는 일정시점에 확정된 채권을 담보하는 권리로서, 일정시점에 확정된 채권이 채권최고액에 미달되는 경우에는 그 확정된 채무 를 변제하고 근저당권의 말소를 청구하면 됩니다.그러나 귀하의 경우와 같이 일정시점에 확정된 채무가 채권최고액을 초과하게 되는 경우, 판례는 "채무자가 자기 소유부동산에 근저당권을 설정한 경우에는 채권(이자포함) 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔채무에 존속한다(대법원판례 1971.4.6 71 다 26)"고 하여 채권최고액을 초과하는 채무 전액을 변제하여야 말소를 청구할 수 있다고 하였습니다. 다만, "채무자가 아닌 타인의 부동산에 근저당권을 설정한 경우에는 근저당권을 설정해준 부동산소유 자가 채무자의 채무에 연대보증도 하였다면 채무 총액을 변제해야 하지만, 연대보증을 하지 않고 단순히 담보만 제공한 경우에는 채권최고액을 초과한 채무액을 변제할 의무가 있는 것이 아니다(대법원판례 1974.12.10. 74다998)"라고 하여 채권최고액만을 변제하고 말소를 청구할 수 있다고 보았습니다. 따라서 귀하는 근저당권자에게 채권최고액만을 변제하고 말소를 청구할 수 있으나, 근저당권자가 이를 거부하고 채권최고액의 수령을 거절하고 있으므로,‘채권자가 변제를 받지 않거나 받을 수 없는 때에는 변제자는 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다’는 민법 제487조 규정에 따 라 채권최고액을 공탁하여 채무를 면하고 말소소송을 제기하여 그 판결에 기해 단독으로 말소등기를 신 청하면 됩니다.