2011 법무사 1월호

업무참고자료 61 Q & A [이유] 가등기는‘순위보전(順位保全)의효력’이있기때문이다.다만,담보가등기인경우에는‘저당권’으로본다. [근거] 부동산등기법 제6조 제2항, 가등기담보등에관한법률 제12조, 대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카 757 판 결, 2007. 6. 27. 선고 2007다 25599 판결 건물신축 전의 토지 저당 토지에갑이저당설정한후집합건물이신축되고, 을이 301호에입주하여대항력을갖춘경우, 을은후순위저당의실행으로매수인이된병에대하여대항할수있는지여부 임차인을은매수인병에게대항할수있다. [이유] 임차인이 건물매수인에게 대항할 수 있는지 여부는 토지에 선순위저당이 있는지 여부와 관계없이 건물만을 기준으로 판단해야 하기 때문이다. 저당설정 된 대지에 건물이 건축되고 대지의 저당권 자가 지상건물에 대하여 일괄경매를 청구한 경우에도 또한 같다. 다만, 건물의 매수인은 법정지상 권은 취득하지 못한다. [근거] 주택임대차보호법 제3조 제1항,『법원실무제요』523쪽, 민사집행법실무연구회『민사집행법 질의 ㆍ응답』(2006) 63쪽 선순위저당이 소멸한 경우 대금지급전에선순위저당권이소멸한경우, 후순위임차권의대항력이소멸하는지여부 임차권의대항력이소멸하지않고선순위로된다. [이유] 선순위저당권이대금지급으로소멸하는것이아니라, 대금지급이전에변제등다른사유로소멸하면, 선순위저당권이확보한담보가치를보장할필요가없어, 후순위임차권의대항력은소멸하지아니하기 때문이다. 따라서 매수인은 불측의 손해를 입지 않도록 대금지급 전에‘선순위저당권의 소멸 여부’를 조사할필요가있다. 이경우, 매수인은대금지급전이면‘매각허가결정의취소’를신청할수있다. [근거] 민사집행법 제127조, 대법원 1998. 8. 24. 자 98마 1031 결정, 2003. 4. 25. 선고 2002다 70076 판결 배당받은 금액과 배당받아야 할 금액 배당이 잘못된 경우, 매수인은 대항력 있는 임차인에게 배당받지 못한 잔액(殘額)을 모두‘변 제’해야하는지여부 매수인은 ①’현실로 배당받은 금액’을 공제한 잔액이 아니고, ②’법률상 배당받아야 할 금액’ 을공제한잔액만임차인에게‘변제’하면된다. [이유] ①매수인이 대항력 있는 임차인에게‘현실로 배당받지 못한 잔액’을 지급하고 과다 배당받은 후순위 권자에게부당이득반환을청구할것이아니고, ②임차인이매수인으로부터‘법률상배당받지못한잔 액’을지급받고나머지는과다배당받은후순위권자에게부당이득반환을청구하면되기때문이다. [근거] 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다 30165 판결 A Q A Q A Q

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