2011 법무사 2월호

그런데 같은 법 제40조 제2항은 "소유권이전등기 를 신청할 수 있는 날이란 사업주체가 입주예정자에 게 통보한 입주가능일을 말한다"고 규정하고 있다. 같은 법 시행령 제45조 제1항에서 주택법 제40조 제3 항에 의한 금지사항 부기등기에는 동조 제4항 후단 의 규정에 의하여 대지의 경우 '이 토지는 주택법에 따라 입주자를 모집한 토지(주택조합의 경우에는 주 택건설사업계획승인이 신청된 토지를 말한다)로서 입주예정자의 동의를 얻지 아니하고는 당해 토지에 대하여 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류ㆍ가 압류ㆍ가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행 위를 할 수 없음'이라는 내용을 명시하고, 주택의 경 우 '이 주택은「부동산등기법」에 따라 소유권보존등 기를 마친 주택으로서 입주예정자의 동의를 얻지 아 니하고는 당해 주택에 대하여 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등 소유권에 제 한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음'이라는 내용 을 명시하여야 한다. 같은 법 시행령 제45조 제2항은 '사업주체는 법 제 40조 제4항 후단의 규정에 의하여 사업계획승인이 취소되거나 입주예정자가 소유권이전등기를 신청한 경우를 제외하고는 제1항의 규정에 의한 부기등기를 말소할 수 없다. 다만, 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날부터 60일이 경과한 때에는 그러하지 아니하 다'라고 규정하고 있다. (2) 주택법 제40조의 규 정취지 주택법 제40조에 따른 금지사항 부 기등기는 사업주체의 재무상황 등이 악화되어 주택 대지 등에 저당권 등을 설정하거나 사업주체의 일반 채권자들에 의한 압류 등으로 인하여 입주자 등이 피 해를 입는 사례가 빈번하여 입법적으로 해결하기 위 하여 규정한 것이다. 이에 대한 헌법재판소의 견해 3) 는 "(구)주택건설촉 진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개 정되기 전의 것) 제32조의3 제4항(현행 주택법 제40 조)은, 주택건설촉진법 상의 사업주체가 입주자를 모 집하고자 하는 경우에 당해 주택건설대지는 '당해 주 택을 공급받는 자들의 동의 없이는 양도 또는 제한물 권을 설정하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등이 될 수 없는 재산임'을 소유권등기에 부기등기 하도록 의무 화한 같은 조 제3항의 규정과 표리관계를 이루어 부 기등기 후의 사업대지의 양수, 제한물권 설정이나 압 류ㆍ가압류ㆍ가처분 등은 효력이 없음을 명시함으로 써 부기등기 후의 사업대지의 양수, 제한물권의 설정 또는 압류 등 강제집행을 하려는 채권자들의 채권에 우선하여 입주예정자들을 보호하기 위한 것이다. 주택건설촉진법 제32조의3 제4항에 의하여, 계약 을 체결하여 채권을 취득하고서도 그 이행을 확보하 지 못하고 강제집행을 할 수 없게 될 가능성이 생긴 26 法務士 2011년 2월호 2) 특별법에 의한 특약사항 등의 등기에 관한 예규(등기예규 제1256호) 라. 주택법 제40조제3항에 따른 금지사항의 부기등기 주택법 규정에 의한 사업주체는 같은 법 제16조 제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대 지에 대하여 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등 기에 부기등기 하여야 한다. 마. 주택법 제41조의2 제4항에 따른 금지사항의 부기등기 주택법 규정에 의한 사업주체가 같은 법 제 41조의2 제1항 제2호 또는 제3호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 당해 주택의 소유권을 제3자 에게 이전할 수 없음을 소유권에 관한 등기에 부기등기 하여야 한다. 3) 헌법재판소 2002. 2. 28. 2001헌바73 전원재판부.