2011 법무사 2월호

36 法務士 2011년 2월호 가 취소되면 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행 위의 효력에 영향을 미치지 아니하나(민법 제29조제 1항 단서), 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취 득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받 은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이 를 배상하여야 한다(같은 조 제2항). 이 경우 반환의무자가 비록 악의(즉 북한에 생존하 고있는사실을알고있었던경우)라하더라도, 장기간 분단으로 인하여 사실상 왕래가 어려웠던 상황 즉 분 단의 특수성을 고려할 필요는 없는가의 의문이 있는 것이다. 이와 더불어 실종선고를 직접 원인으로 하여 재산을 취득한 자와 거래한 제3자 보호와 관련해서도 제3자가 악의인 경우에도 분단의 특수성을 고려하여 거래의안전을위한장치를둘필요성도있다고본다. (2) 쟁점 ① 재산반환절차의 특례규정필요성 가. 긍정적 견해 : 실종선고를 받은 북한주민이 생존한 경우 우리 민법에 따른 실종선고의 취소 절차를 밟을 필요 없이 그 생존사실이 확인되면, 바로 자신의 재산을 반환하는 절차를 규정할 필 요가 있다는 입장이다. 특례법을 마련하는 취지 가 북한주민의 재산권 보호에 있으므로 그 반환 절차도 간소하게 할 필요가 있다는 관점이다. 나. 부정적 견해 : 현행 민법에 실종선고의 취 소절차 규정이 있고 민법을 적용하더라도 크게 부당한 결과가 없다면, 원칙적으로 민법 규정을 적용하여 해결하는 것이 바람직하지, 특별히 북 한주민을 위하여 실종선고 취소절차의 특례를 둘 필요는 없다는 주장이다. 특례법안은 이를 따랐다. 다만 민법에서는 "실종선고의 취소가 있을 때에"라고 규정되어 있으나, 결국 실종선 고 취소심판이 확정된 경우를 의미하는 것이므 로, 특례법안에서는 그 의미를 명확하게 하기 위하여 "실종선고의 취소심판이 확정된 경우에 는"이라고 규정한 것이다. ② 실종선고의 범위 : 실종선고에는 민법에 따른 실 종선고가 있고 2009. 12. 28.까지는 특별조치법 에 따른 실종선고 두 경우가 있다. 특별조치법 상의 실종선고는 1945년 8월15일부터 1953년 7 월28일 사이에 군사분계선 이남의 지역에서 그 주소나 거소를 떠난 후 생사가 분명하지 아니한 사람(부재자)(특별조치법 제2조제2항)에 대해 서 검사나 이해관계인의 청구에 의하여 실종선 고를 할 수 있는 민법에 대한 특별규정(같은 법 제11조, 제12조)이나, 부재선고의 경우와는 달 리 실종선고의 효과에 대해서는 특별규정을 두 고 있지 않아 그 효과는 민법의 적용을 받았다. 한국전쟁기간 동안 남한에서 북한으로 월북 또 는 납북된 이산가족의 경우 대부분 이 특별조치 에 따른 실종선고를 받았을 것으로 추정된다. 이를 고려하여 특례법안에서는 민법에 따른 실 종선고뿐만 아니라 특별조치법에 따른 실종선 고도 함께 규율하고자 하였다. 다만 "실종선고" 라는 문언의 해석에는 민법상 실종선고뿐만 아 니라 특별조치법 상의 실종선고도 당연히 포함 되는 것으로 해석되므로 "실종선고"라고 표현 하였다. ③ 반환청구권자의 범위 : 실종선고를 받은 사람이 현재 북한에 생존하고 있는 경우 본인도 남한의 가정법원에 실종선고의 취소를 청구할 수 있다. 실종선고가 취소되면 그 생존자가 직접 재산의 반환청구를 하게 된다. 이시(異時) 사망을 원인 으로 실종선고가 취소될 경우에는 북한의 상속 인과 남한의 상속인, 또는 남한의 상속인들 상 호간의 상속회복청구의 문제가 제기될 수 있고, 본인으로의 상속재산반환의 문제는 발생하지