2011 법무사 2월호

Forum 논단 37 아니한다. ④ 반환청구의 상대방 : 민법은 제29조제2항은 실종 선고 취소 시 이익반환의무자를, 실종의 선고를 "직접원인으로 하여 재산을 취득한 자"로 규정 하고 있다. 실종선고로 인해 상속을 받은 자의 상속인도 "실종의 선고를 직접원인으로 하여 재 산을 취득한 자"에 포함되는 것으로 해석되나 이를 명확하게 규정할 필요가 있다고 본다. 분 단의 장기화로 실종선고로 상속 받은 사람이 사 망하였을 경우가 많을 것이기 때문이다. ⑤ 반환범위 : 실종선고가 취소되더라도 대부분의 경우 선의로 추정될 것이다. 그러나 위에서 언 급한 바와 같이 분단의 특수성을 고려할 때, 이 익반환의무자가 악의인 경우라고 하더라도 그 받은 이익의 전부(또는 과실 및 손해배상까지) 를 반환하라고 하는 것은 너무 가혹하고 남한 주민의 신뢰를 해칠 수도 있다. 특별조치법 상 의 잔류자(殘留者)는 실종선고의 경우보다 생 존 가능성이 높은데도 불구하고 부재선고를 할 수 있도록 하고, 실종선고에 준하여 처리되고 있는 것에 비추어 볼 때에도, 악의자의 반환범 위에 일정한 한도를 둘 필요가 있다고 본다. 악 의인 경우에도 선의자의 반환범위와 유사하게 취급하는 방안을 고려해야 할 것이다. 여기서의 악의 여부는 실종선고 시를 기준으로 하여 판단 하여야 할 것이다. 실종선고 후 이산가족상봉 등으로 생존사실을 알게 된 경우까지를 악의의 경우에 포함시킬 수 없기 때문이다. 다만 악의인 경우 현존하는 이익을 산정하는 기준시점은 특례법 제정 시로 하여야 할 것이다. 특례법 시행 시 또는 반환청구 시를 그 기준으로 삼을수있을것이나, 특례법제정이후악의자가 특례를 악용, 고의적으로 재산을 처분하여 은닉, 낭비하는 등 도덕적 해이도 발생할 수 있으므로 이를 방지할 필요에서다. 따라서 반환의무자가 악의인 경우에 특례법 제정일 당시의 현존하는 이익을 기준으로 이자를 붙여서 반환하고 손해 가있으면배상토록하는것이타당하다고본다. 2) 사실과 달리 사망처리 되었던 사람이 생존하고 있는 경우 사실과 다른 전사통지(통보)에 의한 사망신고, 실종 선고를거치지아니하고행한허위의사망신고에의하 여 가족관계등록부(호적)에 사망으로 처리된 북한주 민이 생존하고 있는 경우에는, 상속의 원인이 존재하 지 않으므로 그를 원인으로 한 상속자체가 무효이고, 생존자는자기소유였던부동산에대하여는물권적청 구권에근거하여선·악불문하고현점유자에게반환 을 청구할 수 있고, 그 밖에 부당이득, 불법행위 등을 이유로 사망처리를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자나 제3자를 상대로 그 재산의 반환을 청구할 수 있 다. 북한에 생존하고 있는 사람에 대하여 사실과 다른 사망신고로 상속이 개시되었던 경우, 생존자가 그 사 망신고를 직접 원인으로 하여 재산을 취득한 남한 상 속인(그의 상속인을 포함한다)을 상대로 재산의 반환 을 청구하는 경우에는, 실종선고 취소의 경우와는 달 리원칙적으로그받은이익전부(나아가과실, 손해배 상 등 책임)를 반환하여야 한다(민법 제201조, 제202 조, 제741조, 제748조, 제749조, 750조 등). 그러나 분단 의 특수성을 감안할 때 이 경우에도 실종선고 취소의 경우와동일하게취급되어야한다고본다. 3) 제3자에 대한 보호 문제 현행 민법에 의하면 실종선고 취소의 경우 실종 선고 후 악의로 한 행위는 무효로 되므로, 생존자는