18 法務士2011년 3월호 2) 가등기를할수있는등기의종류 가등기를 할 수 있는 등기의 종류로는 등기법 제3 조 및 제2조에 의하면 소유권·지상권·지역권·전 세권·저당권·권리질권·임차권임은 분명하다. 위 저당권은 근저당권을 포함하며, 권리질권은 부동산 물권, 임차권은 물권이 아님에도 불구하고 그 청구권 을 보전하기 위한 가등기는 허용된다. 채권담보권도 2012년 6월11일부터 등기할 수 있는 권리에 속하므 로 당연히 가등기도 가능하다. 임차권은 민법 제621조, 환매권은 민법 제592조, 신탁은 신탁법 제3조에 의하여 등기를 해야만 제3자 에게 대항할 수 있기 때문에 그 청구권을 미리 보전 할 필요가 있을 때에는 미리 가등기를 할 수 있다. 신 탁등기의 가등기는 가능하지만 환매권과 관련하여 환매특약이전등기청구권을 가등기의 형식으로 신청 할 수 있는지에 대해서는 의견의 다툼이 없지만 소유 권이전가등기와 동시에 환매특약가등기를 신청할 수 있는지에 대해서는 견해의 다툼이 있다. 3) 가등기를할수있는법률행위의종류 등기법 제3조에서는 가등기는 동법 제2조에서 정하 고 있는 등기할 수 있는 권리의 설정·이전·변경 또 는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 할 수 있다. 여 기에서는 '변경', '소멸'의 청구권을 보전하기 위한 가 등기에대해서만살펴본다. 가. 변경: '변경'이라 함은 등기된 이후에 등기사항 의 '일부'가 후발적으로 변경된 경우를 의미하므로 변 경계약(또는예약)을 체결한 경우에 그 청구권을 보전 하기 위해 가등기를 하는 것은 인정된다. 등기명의인 표시변경등기나 부동산표시변경등기를 가등기 형식 으로 하는 것은 인정되지 않지만, 권리변경등기의 가 등기에 대해서는 의견의 다툼이 있다. 가등기에 권리 변동적 효력은 없지만 본등기를 했을 때에는 본등기 의 순위가 가등기순위로 소급하는 점을 감안하여 처 음부터 권리변경가등기를 할 때에 승낙서 등을 첨부 하면 부기등기로 하고 승낙서 등을 첨부하지 못하면 주등기로하는것이타당하다고생각한다. 나. 소멸: 등기법 제3조의 해석상 '소멸'의 청구권 보전을 위해 가등기를 할 수 있는 것은 분명하다. 따 라서 말소등기청구권이 채권적청구권인 경우(당사자 간의 명의신탁약정이 유효한 경우에 명의신탁자가 명 의수탁자에게 명의신청을 하면서 장차 일정한 사유가 발생하면 신탁관계를 종료시키고 명의수탁자 명의의 등기를 말소키로 약정하는 경우), 그 청구권을 보전하 기 위한 가등기는 허용된다. 이와 달리 등기원인이 부 존재하거나 절대적으로 무효인 경우의 말소등기청구 권은 이를 물권적청구권으로 보기 때문에 청구권 보 전을 위한 가등기는 허용되지 않지만, 상대방이 부동 산을 제3자에게 이미 양도했다면 그 제3자를 피고로 말소소송을 제기해야 하는데 그러한 부담을 피하기 위해가등기를인정할실익이있다는견해는있다. 4) 가등기를 할 수 없는 장애사유가 있는 경우의 가등기가능여부 가등기는장래에행해질본등기의준비를위한것이 다. 가등기를 하기 위해 제3자의 허가, 동의, 승낙을 얻 어야 하는 경우에도 가능한지, 그리고 가등기의무자의 협력을 얻을 수 없는 경우에도 가능한지 나누어 살펴 본다. 필자의 견해를 요약하면, 학교법인의 수익용 기 본재산이나 재단법인의 기본재산은 허가 없이 가등기 를 신청할 수 있고, 공익법인의 기본재산은 허가를 받 아야 가등기를 신청할 수 있고, 학교교육에 직접 사용 되는 교육용 기본재산이라면 허가여부에 상관없이 가 등기를신청할수없다. 한편 종중 혹은 법인 아닌 사단은 농지를 취득할 수 없지만, 종중이나 법인 아닌 사단명의로 농지에 대한 소유권이전청구권의보전을 위한 가등기를 할 수는있 다. 물론 가등기의무자의 협력을 얻을 수 없는 경우에
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