국민과함께한법무사 114년! ISSN 2233-4688 www.kjaa.or.kr 3March 2011 특집 2011년 제1회 '등기법 포럼' 리포트 기획번역 '복지형 신탁'의 새로운 담당자 실무포커스 상환전환 우선주식의 발행 및 등기에서 발생하는 실무상의 제 문제 특별기고 '법률서비스 소비자 분쟁'과 법무사의 사회적 책임 논단 북한주민의 남한 내 상속재산 등 관리방안
바다여행 배 기 오│법무사(서울북부회) 지도가 없어도 푸른 바다가 길을 인도하며 넘실대는 파도를 바라보면서 잡념을 떨쳐 낼 수 있는 바다 여행 주름진 바닷가를 따라 밀려오는 물 끝을 걷다 보면 발바닥이 간지럽고 빠져나간 모래에 몸이 조금씩 움직인다 고요한 듯 사나운 역동적인 바다 그 한 가운데에 고깃배가 곡예라도 하는 듯 거센 파도가 작은 배들을 삼켰다 토해 내고 날이 바뀌고 주위가 잠잠해지면 해저의 바위들이 군데군데 얼굴을 내민다 아스라한 수평선 끝자락에 파도가 몸부림치며 태양이 아침 노을을 깨고 황홀한 웃음으로 솟아오른다 생명의 탄생과 소멸이 윤회하는 바다의 세계 망망대해를 바라보며 무념의 행복에 젖으니 선계에 와 있는 듯 가슴속이 후련하다
권두시론 4 류정순 소액심판법개정운동은'소비자보호운동' 특집 6 2011년제1회'등기법포럼'리포트 8 정우형 동산담보등기제도의과제와전망 12 오세열 집합건물법상규약상대지의문제점 16 유석주 가등기및가등기에기한본등기의허용성 데스크칼럼 20 이상진 안보와평화 기획번역 22 오누키마사오 '복지형신탁'의새로운담당자 법무동향 27 편집부 민법개정안, 2월18일국회본회의통과 실무포커스 28 염춘필 상환전환우선주에대한실무상의쟁점 특별기고 36 김성천 '법률서비스소비자분쟁'과법무사의사회적책임 논단 44 유욱 북한주민의남한내상속재산등관리방안 생활법률상담 56 이수영 민사집행·민사분야 Q&A 58 최병이 가사·민사분야 업무참고자료 60 정상태 임대차보호에관한질의회답(5) 64 김인수 <실무연구> 채권 압류·가압류와 채권양도가 경합한 경우, 제3채무자의 공탁 사례별 해설(1) 마음을여는시 2 배기오 바다여행 수상 53 최정욱 천년의 역사 베트남, 하 노이·하롱베이 기행 최근징계사례 70 (정리)김효석 법령·예규 72 신규등 록 76 등록공고 78 동정 (협회·지방회·법무사) 80 발행인신학용●편집인최인수●편집주간송태호●편집위원김인 숙 김효석 이남철 이상진 조능래 조형근 진영환 최진태●편집간사 임정와 발행처대한법무사협회 발행일2011년 2월25일 통 권제525호 디자인 인쇄동호커뮤니케이션(02-2269-1265) 정기간행물 등록1965년 5월7일 강남라00102호 주소서울 시 강남구 논현1동 151-31 전화02)511-1906~9 팩스 02)546-4362 홈페이지 www.kjaa.or.kr 비매품 목차 3March 2011 1. 등기법포럼(2011. 2. 26) 2. 시험합격자등록전연수교육 (2011. 2. 28) 표지사진 1 2
류 정 순 한국빈곤문제연구소장 소액심판법개정운동은 ‘소비자보호운동’ 권두시론 4 法務士2011년 3월호 싼게비지떡? 비지떡만으로도충분한소액소송시장 서민생활과 직결돼 있어 '서민의 재판'이라고 불리는 2천만 원 이하의 소액사건은 2007년 제1심 민사사건의 74%에 이를 정도로 법률서비스 시장에서 큰 비중을 차지한다. 그런데 소액사건에서 쌍방이 대리인을 선임하 는 경우는 전체 사건의 0.2%인데, 그 중에서 원고만이 변호인을 선임하는 사건의 비율이 23%, 피고만이 변호 사를 선임하는 사건은 0.4%에 불과하다. 이와 같이 소액사건은 대부분 변호사 없이 '나 홀로 소송'으로 진행된 다. 왜 소액사건의 법률서비스 시장은 형성되어 있지 않다고 해도 과언이 아닐 정도로 미미한 것일까? 왜 서민 들은 법률서비스 시장의 사각지대에 방치되어 있는 것일까? 첫째는 변호사 선임료가 너무 비싸기 때문이다. 소액사건의 피고는 주로 가난한 서민인데, 서민이 부담하기 에는 변호사 선임료가 너무 비싸다. 법무사에게 도움을 청하려고 해도 현행법상 법무사는 법정에서 변론을 해 주지 못한다. 소액사건의 경우에 가난한 사람들은 배보다 배꼽이 더 큰 비용을 지불하느니 차라리 좀 억울하더 라도 벌금을 내거나 몸으로 때우는 옥살이를 선택할 수밖에 없다. 둘째, 접근성에 문제가 있기 때문이다. 2009년 3월 현재 전체 변호사의 71%가 서울에서 활동하고 있으며, 88%가 6대 대도시에서 활동하고 있다. 나머지 12%의 변호사들도 주로 도시에서 활동하기 때문에 농어촌 주민 들이 법률서비스를 받으려면 인근 도시로 나가서 수소문을 해야 한다. 사정이 이렇다 보니 감히 법률서비스를 받을 엄두를 내지 못하고, 변호사 선임 비율도 대단히 저조한 것이다. 사회정의가 실현되는 공정한 사회는 설령 가난한 서민이나 빈민일지라도 법 앞에서 공정한 심판을 받을 수 있는 기회를 제공받을 수 있는 사회이다. 그러나 한국의 법률서비스 시장은 가난한 서민들은 법률서비스를 받 을 기회조차 갖기 어려운 구조로 되어 있다. 이에 대한 개선책으로 법무사에게 소송대리권을 부여하는 내용을 골자로 하는 '소액사건 심판법 개정안'이 입법 추진 중에 있다. 개정안의 핵심은 현재 변호사만이 할 수 있도록 규정하고 있는 소송대리인 역할을 소액사건의 경우에 법무사도 할 수 있도록 바꾸자는 것이다. 이 법안에 반대하는 사람들은 법무사가 대리인 역할을 충분히 해낼 수 있는 전문성을 갖추고 있지 않다고 비 판한다. 법무사의 선임료가 변호사보다 싼 것은 분명하지만, 싼 것이 비지떡이라는 것이다. 하지만, 현재의 제 도는 설령 싼 것이 비지떡이라고 하더라도 비지떡 정도면 필요한 영양을 충분히 공급할 수 있음에도 굳이 비싼 불고기만 사 먹도록 만들어 놓아, 불고기 사 먹을 돈이 없는 사람들은 비지떡조차 먹지 못하고 굶도록 만들어
권두시론5 놓은 것이나 마찬가지다. “호미로 막을 걸 가래로 막는다"는 속담처럼 호미로 막을 수 있는 간단한 소액사건이라면 법 무사 정도의 전문성이면 충분한데도 값비싼 변호 사의 서비스 외에는 받을 수 없도록 과도하게 변호 사에게 보호된 시장을 제공함으로써 법률서비스 시 장에서 서민들을 더욱 불리하게 하고 있는 것이다. 소액소송, 변호사만? 과도한규제로오히려소비자권리침해 소비시장에서의 재화나 서비스는 크게 경험재와 신뢰재로 나뉠 수 있다. 소비자가 써본 후에 그 질을 판단할 수 있는 재화나 서비스를 '경험재'라고 하고, 사용 후에도 소비자가 그 질을 판단할 수 없는 재화나 용역을 '신 뢰재'라고 한다. 법률서비스는 고도의 전문성을 요하기 때문에 소비자는 소송에 이겼을 경우에 변호사의 서비 스 질이 우수하여 이긴 것인지, 아니면 변호사의 도움 없이도 당연히 이길 사안이었는지에 대해 판결이 난 후 에도 잘 모른다. 따라서 의료서비스와 마찬가지로 법률서비스는 신뢰재이다. 돌팔이 의사가 사람 잡을 수 있는 가능성을 배제함으로써 전문성이 부족한 소비자를 보호하기 위하여 정부 가 자격증이 있는 사람만 의료서비스를 할 수 있도록 규제하는 것과 마찬가지로 법률서비스 시장에서도 정부 는 변호사와 법무사와 같은 자격증이 있는 사람만 시장에 참여할 수 있도록 규제함으로써 신뢰재인 법률서비 스 시장에서 소비자를 보호하고 있다. 다시 말하면 자격증은 그 분야에서 서비스를 제공해도 좋다는 최소한의 질에 대한 사회적 보증서로서 보증서 보유자만이 경쟁에 참여할 수 있도록 보호된 시장을 제공하는 것이다. 신뢰재에 대하여 자격증으로 보호된 시장을 제공하는 것은 어디까지나 소비자보호가 목적이다. 그런데 자격 증으로 지나치게 경쟁참여를 제한하면 공급부족을 초래하여, 오히려 소비자가 너무 비싼 비용을 부담해야 하고, 구매력이 부족한 서민들은 아예 서비스를 받지 못하게 될 수 있다. 그러한 제도는 소비자 보호를 위한 것이 아니 라 오히려 소비자의 선택권을 침해하고, 소비자를 시장에서 제외시키는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 공정하게 재판받을 권리를 심각하게 침해하는 것이다. 선임료가 더 싼데도 불구하고 비슷한 질의 법률서비스를 받을 수 있는 대안이 있다면 그러한 공급자에게도 경쟁참여의 길을 열어주는 것이 소비자의 선택권을 보장하는 길이다. IT산업의 발달, 제조업의 후진국 이전 등으로 인하여 고용 없는 성장이 큰 사회문제로 대두되고 있는 가운데 불황이 심각한 현 시점에서 일자리 창출은 서비스 시장에서 해야 한다. 법률서비스 지원을 받고자 하는 사람들 이 저렴한 비용으로 대리인을 선임할 수 있는 구조로 법률서비스 시장이 개선되면 법률서비스 시장은 폭발적 으로 커질 것이며, 일자리 창출효과 또한 클 것이다. 소액사건 심판법 개정 운동은 변호사 자격증 규제를 통하여 과도하게 보호된 시장을 만들어 줌으로써 소비자 의 선택권과 공정하게 재판받을 권리를 제한하는 현행 법률서비스 시장의 구조를 개선하는 소비자보호 운동이 다. 법무사들은 소비자운동단체들과 적극적으로 연대하여 소액사건 심판법 개정운동을 전개해야 할 것이다. 소액사건 심판법 개정 운동은 변호사 자격증 규제를 통하여 과도하게 보호된 시장을 만들어 줌으로써 소비자의 선택권과 공정하게 재판받을 권리를 제한하는 현행 법률서비스 시장의 구조를 개선하는 소비자보호 운동이다. 법무사들은 소비자운동단체들과 적극적으로 연대하여 소액사건 심판법 개정운동을 전개해야 할 것이다.
6 法務士2011년 3월호 ‘등기법의현대적발전방향’ 한국등기법학회·대한법무사협회법제연구소공동법학세미나 ▶제 1주제 : 동산담보등기제도의과제와전망 정우형 명지전문대학교수 ▶제 2주제 : 집합건물법상규약상대지의문제점(사례를중심으로) 오세열 서울서부지방법원등기과장·법학박사 ▶제 3주제 : 가등기및가등기에기한본등기의허용성 유석주 대한법무사협회법제연구위원 대한법무사협회 법제연구소와 한국등기법학회가 공동 주최하고 법률신문사가 후원하는 '2011년 제1 회 등기법 포럼' 학술 세미나가 지난 2월26일(토) 오 후 2시부터 6시까지 법무사회관 지하1층 연수교육장 에서 개최되었다. ‘등기법의 현대적 발전방향'을 대주제로 한 이날 세미나는 원광대학교 법학전문대학원 김용길 교수의 총괄사회로 김영현 한국등기법학회장, 엄덕수 대한 법무사협회 법제연구소장의 개회사와 신학용 대한법 무사협회장, 조숙연 한국등기법학회 이사장의 축사 에 이어, 김상용 연세대학교 법학전문대학원 교수의 사회로 3개의 관련 주제 발표 및 토론이 진행되었다. 이번 세미나의 제1주제는 지난해 5월 국회를 통과 해 2012년 시행을 앞두고 있는 '동산담보등기제도의 과제와 전망'에 대해 명지전문대학 정우형 교수의 발 제와 신현기 법무사(한국등기법학회 부회장)의 지정 토론으로 진행되었으며, 제2주제는 용산구 소재 한 아파트 단지를 사례로 한 '집합건물법상 규약상 대지 의 문제점'에 관해 오세열 서울서부지방법원 등기과 장의 발제와 최광석 변호사(로티스합동법률사무소 대표변호사)의 지정토론으로 진행되었다. 또, 제3주 제는 대법원판례, 등기예규 및 선례를 중심으로 '가등 기나 가등기에 기한 본등기의 허용성'에 관해 유석주 대한법무사협회 법제연구위원이 발표하고, 호원대학 교 김성필 법경찰학부 교수가 지정토론을 하였다. 이번 세미나는 지난 1월12일 임시총회를 통해 조직 을 개편하고 문호를 개방하는 등 일신한 한국등기법학 회가 대한법무사협회와 공동으로 야심차게 기획하고 진행한 첫 '등기법 포럼'으로 변호사, 법무사, 교수 등 120여명의법조계인사들이참석하여성황을이루었다. 이에 본지에서는 이날 세미나에서 발표된 3가지 주제발표 논문을 요약하여 소개한다. <편집자주> 특집 2011년 제1회‘등기법 포럼’리포트
특집7 ① 1주제 발표 모습. ② 2주제 발표 모습. ③ 3주제 발표 모습. ❶ ❷ ❸
사회생활 속에서 신용거래 내지 금융거래는 물품거 래와함께오래전부터발달해왔으며, 우리민법은이 를 위한 여러 가지 담보제도를 두고 있다. 물적 담보 제도는 연혁적으로 소유권이전형태인 양도담보에서 점유이전의 점유질로, 다시 점유질에서 무점유질인 저당권으로 발전되어 왔으며, 저당권이 가장 합리적 인 제도1)로 평가되고 있다. 그러나 물적 담보제도, 특 히 동산을 대상으로 하는 담보제도는 이러한 연혁적 인 변화와 제도별 장단점과는 별개로 양도담보와 같 은비전형담보제도에의해운용되고있는실정이다. 우리나라에서는 1997년 외환위기 이후 자금의 유 동성 경색을 탈피하고 금융거래를 원활히 하기 위해 담보제도의 개혁이 요청되기 시작했다. 지난 2010년 6월10일 제정된「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」 (이하 '동산담보법')은 또 하나의 물적 담보제도를 내 용으로 하고 있다. 동산담보법의 제정 시행은 영미동 산담보법으로의 전환을 내용으로 하고 있으므로, 대 륙법계의 동산담보법을 운용하는 국가에서는 동산담 보법의 통일화에 소극적이지만2), 우리나라는 국제적 인 기준에 따른 동산담보법을 제정, 2012년 6월 시행 을 앞두고 있다. 이 논문은 동산담보법의 조기 정착 과 활성화를 위한 향후 과제에 주안점을 두고 있다. 8 法務士2011년 3월호 특집 2011년 제1회‘등기법 포럼’리포트 정우형 명지전문대교수 1) 입법의필요성 국제적인 금융거래에서는 세계적으로 통일된 담 보제도가 필요하게 된다. 왜냐하면 담보동산이 외국 으로 이동했을 때는 담보권의 효력이 인정되지 않기 때문에 이 문제를 해결할 법적장치의 마련이 필요하 기 때문이다.3) 지난 여러 해 동안 많은 국가의 정책 입안자들은 거래 활성화를 위하여 채권자에게 담보 권을 제공하는 행위를 규율하는 법을 현대화하고자 노력해 왔다. 미국의 1999년 통일상법전(Uniform Commercial Code: U.C.C.) 제9편, 일본의 2004년 동산 및 채권 양도의 대항요건에 관한 민법의 특례에 관한 법률, 국제연합 국제거래법위원회(United Nations Convention on International Trade Law: UNCITRAL)의 2007년 12월 담보거래에 관 한 입법지침(UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions) 등은 그 예이다. 이러한 것 을 고려할 때, 국제연합 국제거래법위원회의 담보거 래에 관한 입법지침을 고려하여 제정한 동산담보법 은 국제화된 규범으로서 대외적인 경쟁력을 확보하 는데 적지 않은 기여를 할 것이다. 중소기업 등이 원자재, 재고재산 등을 담보로 사업 자금을 조달할 수 있는 방법이 없지는 않지만 한계를 갖고 있다. 첫째, 가장 전통적인 담보제도 중의 하나 인 동산질권제도는 공시와 채권회수가 분명하다는 장점이 있지만, 인도할 수 없는 동산은 목적물로 하 1. 서론 2. 동산담보법의입법필요성및입법과정 제1주제발표요약문 동산담보등기제도의 과제와 전망
1) 동산담보권 동산담보법에서는 동산담보권을 '담보약정에 따 라 동산(여러 개의 동산, 또는 장래에 취득할 동산을 포함)을 목적으로 등기한 담보권'(제2조 제2호)이라 규정하고 있다. 동산담보권이 성립하려면 담보권설 정자가 소유 동산의 담보 제공을 약정하고, 이 법에 따라 담보등기를 해야 한다. 종래 양도담보는 판례에 의해 인정됨으로써 물권법정주의와 관련한 논란이 있었지만, 동산담보권은 민법 제185조에 의해 동산 담보법이 제정, 새로운 물권을 창설한 것이다.6)7) 동산담보법은 동산양도담보에 관한 판례의 법리 를 수용해 개별동산이든 집합동산이든 동산담보권 의 목적물이 될 수 있도록 했으나(제3조제2항),8) 동 산담보법의 실제 운용에서 담보목적물은 일정한 한 계가 있을 것이다. 동산담보권에는 민법 제331조가 준용되므로 양도할 수 없는 물건은 목적물로 할 수 없으며, 민사집행법상 압류가 금지되는 물건은 담보 특집9 •제1주제 발표 요약문 지 못한다는 본질적인 한계가 있다. 둘째, 공장 또는 광업권을 갖지 않은 기업(상업, 서비스업)과 자동차 등 특정동산, 선박, 입목을 소유하고 있지 않은 기업 은 개별 저당제도를 이용할 수 없는 담보목적물별 저 당제도에 따른 한계가 있다. 셋째, 동산양도담보는 판례에 의해 규율되고 있으나, 담보목적의 달성을 위 해 소유권양도라는 방법을 활용하고 있으므로 거래 위험성이 높다. 넷째, 집합동산양도담보는 그 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의해 특정되어 있어 야 하지만, 일정 장소에 집합된 동산만을 목적재산으 로 한다는 점에서 허용범위가 협소하고, 집합물의 일 부에 대해서만 이 담보권을 설정하는 경우에는 담보 물의 범위를 확정할 수 없는 문제가 있다.4) 다섯째, 담보권설정자(수요자)는 제도권 금융기관이 부동산 담보대출을 중심으로 운영하고 있어서 자금 조달에 한계가 있다.5) 2) 입법과정 97년 말 외환위기와 함께 불어 닥친 세계화·국제 화의 흐름은 선진 금융기법의 도입과 동산 및 채권담 보제도의 개선을 요구하게 되었다. 대법원은 2007년 11월‘동산 및 채권의 양도등기에 관한 특례법(안)’ 을 마련했다. 한편, 법무부는 2009년 3월18일‘동 산·채권 등의 담보에 관한 법률(안)’으로 확정하여, 2010년 6월10일 법률 제10366호「동산·채권 등의 담 보에 관한 법률」로 공포하였다. 입법화되지 못한 대 법원안은 시장에서 자발적으로 개발되어 활용·발 전해가고 있던 담보제도를 조금 더 정비된 공시제도 로 갖추는 측면에 중점을 두었지만, 법무부안은 새로 운 제도로서 담보권의 창설을 통해 담보적 가치의 활 용성을 높인다는 측면에 중점을 두었으며, 혼란을 최 소화한다는 점에서 바람직한 방향으로 생각한다. 1) 김상용, 물권법, 화산미디어, 2009, 537면. 2) 김상용,「동산담보권의 통일화와 등록에 의한 저당권화로의 새로운 경 향」한국민사법학회, 민사법학 제41호, 2008. 6, 394면. 3) 상게논문, 394면. 4) 송종준,「영업담보제도의 도입을 위한 과제와 전망」한국비교사법학 회, 비교사법 제11권제1호(통권 제24호), 2004. 3, 65면. 5) 2007년 현재 중소기업(제조업)의 자산 구성을 보면, 금융자산(41%), 동산(27%), 부동산(26%)의 순으로 나타나고 있으며, 첨단업종일수록 타업종에 비해 부동산비중이 낮은 편(IT업종 6.5%)이다. 한편, 금융권 의 담보종류별 대출비중에서 부동산담보는 92%로 가장 큰 비중을 차 지하고 동산담보는 0.05%에 불과한 실정이다(법무부,「동산·채권 등 의 담보에 관한 법률 제정안」공청회, 2009. 7. 17, 69-70면). 6) 상게자료, 7면. 7) 이와 같은 동산담보법의 규정은 계약자유의 원칙에 의한 영미담보법 의 내용을 반영한 것이라고 볼 수 있다(김상용, 전게논문, 367면). 8) 이와 같이 민법상 일물일권주의 및 특정의 원칙을 인정하지 아니하는 동산담보법의 규정은 계약자유의 원칙에 의한 영미담보법의 내용을 반영한 것이라고 볼 수있다(김상용, 전게논문, 367면). 3. 동산담보법의주요내용과문제점
10 法務士2011년 3월호 목적물로 제공할 수 없다. 기업의 중요자산 중 완제 품과 원재료인 경우, 유통업의 재고물품,9) 첨단기술 의 발달에 따라 가액의 등락이 심한 의료기기10) 등은 담보목적물로 부적합할 것이다. 동산담보법은 담보권자에 의한 현황조사요구권 (제17조제1항)과 담보목적물의 보충청구권(제17조 제2항)을 규정하고 있다. 담보권자인 채권자가 변제 기 도래 전에 담보권설정자의 현황조사요구권을 행 사케 하는 경우에는 일정한 제한이 필요할 것이다. 담보권설정자에게 책임이 없는 사유로 인한 담보목 적물의 가액이 하락된 경우는 특별한 규정이 없으므 로, 담보권자는 담보목적물의 감가상각 이외에도 담 보목적물의 가액 하락 시의 위험을 모두 고려해 담보 권을 설정할 것으로 생각된다. 반면에 경제상황 변화 로 담보목적물 가액이 현저히 증가된 경우 담보설정 자의 이익을 보호하기 위해서는 담보목적물 수량 등 을 변경할 필요도 있을 것이다. 따라서 동산담보법의 조기정착과 활성화를 위해서는 담보권자의 보충청 구권을 포함, 담보권설정자의 담보목적물에 대한 변 경청구권을 확대할 필요가 있다. 동산담보법은 담보등기를 동산담보권의 성립요건 으로 정했다(제7조제1항).11) 향후에 동산담보법이 정 착되어 활발하게 운용될 경우에는 장기적으로 담보등 기를 동산담보권의 대항요건 내지 단순히 제3자에 대 한 고지의 효력과 우선순위 결정기준으로서의 효력만 을 인정하는 방향으로 전환도 검토해볼 만하다.12) 동산담보권은 물권으로서 시간적으로 앞선 권리가 우선한다는 원칙을 적용시켰다(제7조제2항). 동산담 보권 설정시 그 순위를 등기할 수 있기 때문에, 담보 목적물을 효율적으로 이용할 수 있을 것이다.13) 동산 양도담보의 경우에는 이중으로 양도담보로 제공한 경우, 나중에 설정된 양도담보는 효력이 없다는 기존 판례14)에 비춰볼 때 중요한 진전이라 할 수 있다. 동산담보권은 매각, 임대의 경우에도 그 대가 등에 대해 물상대위를 허용하고 있다(제14조). 이는 민법 규정과 상이하게 규정된 대표적인 경우이다.15) 담보 권자의 지위 강화에는 물상대위의 개념보다 더 넓은 범위에 걸쳐, 더 용이한 요건으로 담보권의 효력을 확장해 주는 '가치변형물(proceeds)의 개념16)'을 받 아들일 필요가 있다. 동산담보법은 동산담보권이 설 정된 경우에도 제3자가 현행 민법상의 선의취득규정 에 따라 담보목적물을 취득할 수 있도록 규정했다(제 32조).17) 동산담보법 제정이 거래안전에 장애가 되어 서는 안 된다는 현실적 상황을 고려한 규정으로 동산 담보법의 조기정착과 활성화에는 도움이 될 것이다. 2) 동산담보등기제도 동산담보법은 담보목적물 중 다른 법률에 의해 등 록·등기가 되는 목적물은 담보등기의 범위에서 제외 하고 있다(제3조제3항 제1호). 약정등기된 부부재산 은 등기의 목적이 담보권의 설정 및 실행을 위한 것이 아니라 장래 혼인할 예비부부가 혼인 후의 재산적 법 률관계를 정하기 위한 것이므로, 당사자의 선택에 따 9) 곽인희,「동산담보권등록제도에 관한 연구」전주대학교 대학원, 박사 학위논문, 2009, 27면. 10) 남윤봉,「동산담보제도의 확충에 관하여」경남대학교, 경남법학, 제 25집, 135면. 11) 동산양도의 경우 인도를 성립요건으로 정한 민법 제188조와 균형을 맞추기 위하여 담보등기를 동산담보권의 성립요건으로 정한 것이다 (법무부, 전게자료, 16면). 12) 김상용, 전게논문, 394면. 13) 법무부, 전게자료, 16면. 14) 대판 1988. 12. 27, 87누1043(제강회사의 원자재); 대판 2000. 6. 23, 99다65066(컨테이너의 이중양도담보); 대판 2004. 6. 25, 2004도 1751(양도담보된 성형사출기의 매각); 대판 2005. 2. 18, 2004다 37430(농장안 돼지의 이중양도담보); 대판 2007. 2. 22, 2006도 6686(어선의컨테이너의이중양도담보). 15) 물상대위를인정하더라도법체계상큰문제는없고, 동산담보권자의지위 를강화할필요가있다는시각에서규정한것이다(법무부,전게자료, 18면). 16) 장석천,「기업의 유동집합자산 양도담보의 특징과 공시방법」한국경 영법률학회, 경영법률 제18집 제1호, 2007. 10, 266-267면. 17) 공신력이 인정되지 않는 경우에 동산담보권의 설정이 활발하게 이루 어질지 의문이라는 의견이 있다(김상용, 전게논문, 392면).
라 동산담보법에 의해 다시 등기하거나 양도담보 로 제공할 수 있을 것이다. 2012년 6월 동산담보법이 본격적으로 시행되기 전까지 실효성 있는 동산담보등 기시스템을 구축하기 위해서는 담보권설정계약서를 등록하는 것보다 담보권공시서를 등록하는 방식으로 공시해야 한다.18) 현행 공시제도 중 부부재산약정제도 는 부부재산약정서를 기초로 부부재산등기신청서의 내용을 공시하고 있음19)에 비춰볼 때, 동산담보권의 공시도 이와 같은 방식으로 행해질 것으로 생각된다. 동산담보법은 담보등기부를 담보권설정자 별로 구 분, 작성토록 하여 인적 편성주의를 채택하고 있다(제 47조제1항).20) 동산은 동일한 물건이 수도 없이 많기 때문에 물적 편성주의를 채택하는 것은 불가능하기 때문이다. 인적 편성주의와 관련해 기업의 경우 기업 간 합병이 적지 않고, 상호 역시 변경되는 경우가 적 지 않으므로 문제가 발생할 가능성이 높다.21) 따라서 이 경우에는 담보권설정자로 하여금 변경사항을 담보 권자에게 통보하는 의무를 부과해야 할 것이다. 동산 담보법은 담보권설정자를 법인 또는 상호등기를 한 사람으로 한정하고 있다(제2조 제5호). 인적적용 범 위를 제한한 것은 급작스러운 제도변화로 인한 문제 를 쉽게 해결하기 위한 것이지만,22) 헌법상의 평등원 칙에 반하고 불합리한 과잉규제,23) 사업자 중 상호등 기를 하지 않은 경우의 배제 등의 문제가 있다. 2012년 6월, 동산담보법의 본격적인 시행 이전까 지 동산담보법을 우리 민법 체계에 맞게 보완해야 할 뿐 아니라, 부작용을 최소화하고 제도를 활성화하는 방안을 마련하는 것이 가장 시급한 과제다. 동산담보 법의 조기정착과 활성화에는 담보권설정자 측면과 담보권자 측면에서 동산담보제도를 적극적으로 이 용할 수 있는 제도적 유인방안이 필요할 것이다. 또 한 동산담보법의 시행에는 효율적인 동산·채권 담 보등기시스템의 구축이 전제되어야 한다. 담보등기시스템은 현재 특수한 동산담보제도 중 활발하게 운용되고 있는 공시제도24)와 활발하게 운 용되고 있지 못한 공시제도25)를 비교, 장단점을 고려 하여 구축할 필요가 있다. 만일 담보등기시스템이 제 대로 구축되지 않는다면, 입법 취지와는 달리 실제거 래에서 거의 사용하지 않는 제도로 전락할 가능성이 적지 않다. 동산담보목적물의 정확한 가치산정은 담 보권의 공정한 설정과 실행을 통해 동산담보제도 활 성화에 기여하는 가장 중요한 전제가 되므로 평가제 도를 정비해야 할 것이다. 장기적으로 동산담보제도는 양도담보 등을 폐지 하고 통일적인 담보권 개념을 도입, 운용하는 제도로 발전시켜야 할 것이다. 또한 동산담보등기부와 채권 담보등기부의 통합을 재검토해야 한다. 이와 함께 동 산담보제도를 확대·보완해 각 개별제도로 흩어져 제 기능을 다하지 못하고 있는 부부재산약정, 공장재 단, 광업재단, 자동차 등 특정동산 등의 담보제도를 통합, 동산담보를 단일화하는 논의도 진지하게 검토 해 보아야 할 것이다. •제1주제 발표 요약문 18) 곽인희, 전게논문, 66면. 19) 부부재산약정등기사무처리지침(개정 2009. 10. 16, 등기예규제1301호). 20) 비록인적편성이나인정편성주의는아니라는견해가있다. 왜냐하면동 일한담보권설정자가기존의담보등기와는별개의담보목적물(동산, 채 권)을가지고설정할경우는기존의담보등기부가아닌새로운담보등기 부를작성하기때문이다(신현기,「특수한담보등기」대한법무사협회, 법 무사, 통권제520호, 2010. 10, 17면). 타당한지적이라고생각한다. 21) 정봉진,「동산·채권 등의 담보에 관한 법률안 상의 등기부인적편성 주의」영남대학교법학연구소, 영남법학, 통권제30호, 2010, 211면. 22) 법무부, 전게자료, 13면. 23) 김재형,「담보제도의 개혁방안」한국법학원, 저스티스, 통권 제106 호, 2008. 6, 667-668면. 24) 자동차저당제도, 건설기계저당제도, 선박저당제도, 항공기저당제도 등은 비교적 활발하게 운용되고 있다. 25) 공장재단저당제도, 광업재단저당제도, 입목저당제도, 부부재산약정 제도 등은 활발하게 운용되고 있지 못하고 있다. 4. 동산담보법의향후과제 특집11
12 法務士2011년 3월호 특집 2011년 제1회‘등기법 포럼’리포트 집합건물에 관한 법률관계를 종합적으로 규율할 현 실적 필요에서 1984년 4월10일 제정된「집합건물의 소 유 및 관리에 관한 법률」(이하 '집합건물법')은 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행되었으며, 특히 대지권 등기부분은 2년이경과된날로부터시행되었다. 이에 따라 집합건물법이 발효되기 이전에 건축된 구분건물의 경우 건물이 속한 토지(법정대지)는 대지 권등기를 마쳤으나, 놀이터, 관리사무소 등 부속건물 (시설 포함)이 속한 토지는 대지권에 편입시키지 않고 그대로 방치해온 곳이 적지 않은 것 같다. 그 이유는 부속건물(시설)이 속한 토지는 규약상대지의 대상이 기때문에규약을제정하고의결하는절차가필수적인 데, 이 절차 자체가 번거롭고 또 대지권등기를 하지 않 아도 부속건물(시설)을 이용하는데 지장이 없을 뿐더 러아무런처벌규정이없었기때문이라고생각된다. 이제 새로 재건축을 해야 하는 시점에서 부속건물 (시설)이 속한 토지가 등기부상 최초의 수분양자들이 공유하는 것으로 남아 있어서 문제다. 이 토지들도 전유부분 건물의 대지권에 포함시켜 대지권등기를 함으로써 실체관계와 등기부상 명의를 부합시켜야 하지만 구체적인 실무 처리방법이 나와 있지 않아서 문제이다. 이 같은 상황에서 최근 서울시 용산구 소재 한 아파 트 단지의 구분소유자들은 위 부속건물(시설)이 속한 토지를 대지사용권으로서 대지권 등기에 포함시키고 자 관할 등기소에 대지권표시변경등기신청을 했으나 규약을 첨부하지 않았다는 이유로 각하된 바 있다. 이 사례를일반화하여해결책을모색해보기로한다. 1) 토지와건물(시설)의위치관계 2) 토지와건물현황 가. 이 아파트(1971년 보존등기)에 속해 일체로 관 리 사용되고 있는 토지는 총 10필지인 바, 각 토지 와 건물(시설)의 개괄적인 위치 등 관계는 위 표와 같으며, 구체적으로는 1, 2번지 양 토지 지상에 A 건물(50평 아파트) 50세대. 6, 7번지 양 토지 지상 에 B건물(32평아파트) 100세대, 8, 9, 10번지 3토지 지상에 C건물(20평 아파트) 150세대, 3번지 토지 지상에 D관리사무소 건물, 4번지 토지 지상에 E놀 이시설, 5토지지상에 F테니스장이있다. 나. 1971년 아파트 건립 당시 아파트 건물 A, B, C는 일반건물로서 각 전유부분대로 별도의 표제부 를만들어각자보존등기를마쳤고, 토지(법정대지) 는 각 동별 전유부분 소유자들이 균등한 비율로 지 1. (A건물) 2. (A건물) 3.(D관리사무소) 4. (E놀이시설) 5. (F테니스장) 6. (B건물) 7. (B건물) 8. (C건물) 9. (C건물) 10. (C건물) *숫자는각토지의지번으로본다. 1. 서언 2. 사례상의토지및건물현황 오세열 서울서부지방법원등기과장 제2주제발표요약문 집합건물법상 규약상 대지의 문제점(사례를중심으로)
현재의 구분소유자들은 집합건물법 제47조 이하의 규정에 따라 재건축 결의를 하고 재건축 절차를 밟고 있는 중이다. 그런데 위 부속건물(시설)이 속해 있는 토지(3, 4, 5번지 토지)는 이른바 규약상 대지로서 대 지권등기를 해야 하지만, 구분소유자들은 대지권등기 없이도 그 토지상에 설치되어 있는 시설물들을 관리 사용하는데 전혀 문제가 없었으므로, 구분건물의 매 수인들은 거래 시마다 최초의 분양권자들로부터 지분 소유권을 이전받을 필요가 없었다. 그래서 그 토지들 의 소유명의인은 변동되지 않고 최초의 수분양자들 명의로 남아있게 되어 사실상 실체관계와 부합되지 않는상태가발생하였다. 이 상태에서 재건축을 위하여 기존 건물을 멸실한 다면 부속건물이 속해 있는 3필지의 토지(3, 4, 5번지) 에 대한 소유권은 현재 등기부에 기재된 대로 형식적 으로는 최초의 수분양자들에게 공유 형태로 귀속되게 되는데 이는 실체관계와 부합되지 않는 것이어서 문 제다. 현재 이 건 구분건물의 소유자들은 위 3, 4, 5 토지 를 규약상 대지로 정하는 규약을 첨부하여 관할등기 소에 대지권변경등기를 신청하였으나 "규약상 대지로 정하는 규약을 첨부하지 아니하였다"는 이유로 각하 되었다. 현재 아파트 소유자들이 제정한 규약은 현재 등기명의인들이 제정한 규약으로 볼 수 없기 때문이 라는것이다. 이 건과 관련한 2010년 4월14일자 질의서에 대하여 대법원은 "집합건물법 제정 이전에 건축된 구분건물 에 관하여 부동산등기법 부칙 제2조에 따른 대법원규 칙(규칙 제904호)에 따라 신등기용지로 개제하고 법 정대지에 대하여는 대지권표시등기를 마쳤으나 법정 대지 이외의 토지에 대하여는 대지권표시등기를 경료 하지 못한 경우, 구분건물의 소유권을 전전 양도받은 현재의 구분소유자들이 그 토지에 대한 대지사용권을 가지고 있는 때에는 등기부상 소유명의인과 공동으 로, 또는 그 자를 상대로 한 판결을 받아 단독으로 대 지사용권에 대한 이전등기를 신청할 수 있으며, 위 신 청과 동시에 단독으로 대지권표시등기를 신청할 수 있다"고 회신하였다. 이것으로 볼 때 현재의 구분소유 특집13 •제2주제 발표 요약문 분소유권이전등기를 받아 공유하고, 부속건물이 속 한 토지(규약상 대지의 대상)는 아파트 전체의 전 유부분 소유자들이 공유하는 형태로 보아 총 인원 수에 따라 균등한 비율로 분할한 지분소유권이전등 기를경료하였다. 다. 1984년 4월10일, 제정된 집합건물법 발효 후 에 아파트 건물이 속해 있는 토지는 법정대지로 서 대지권이 부여되어 구분건물 등기부의 표제부 에 각 대지권등기가 이루어졌고, 그 이후 분리처 분금지원칙에 따라 토지와 전유부분건물에 대한 처분은 전유부분 건물 등기부상의 기재만으로 행 해졌다. 라. 부속건물(시설)이 속한 토지(위 표에서 3, 4, 5 토지)는 집합건물법상 규약상 대지의 대상이지만 그 토지들은 최초의 수분양자들이 공유하고 있는 상태로남아있다. 3. 문제의소재 4. 현행등기실무와문제점
14 法務士2011년 3월호 자들이 이 건 대상 토지들의 현재 소유명의인들로부 터 대지사용권을 이전받는 방법을 통해서 이 문제를 해결해야 한다는 것이 등기관과 법원의 기본적인 입 장인것같은데이는현실적으로불가능한일이다. 한편, 대법원 2000.11.16.선고 98다45652,45689전원 합의체 판결은 집합건물의 건축자로부터 분양의 형식 으로 전유부분건물과 대지지분을 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖 추었지만, '전유부분'에 대한 소유권이전등기만 경료 받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못 한 경우에도 전유부분의 소유자는 전유부분의 소유를 위하여 '건물의대지'를 점유 사용할 권리가 있는데 이 는 단순한 점유권과는‘차원을 달리하는 본권’으로서 집합건물법 제2조제6호 소정의 '대지사용권'에 해당 한다고 판시하였고, 또 대지사용권의 취득과 관련하 여 대법원 2010.2.10. 선고 2010다11668판결은 건축주 가 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마치고 그 지 상에 집합건물을 신축하여 분양한 경우 특별한 사정 이 없는 한 건축주로부터 수분양자 명의로 분양 이전 된 전유부분 건물의 처분에는 그에 대응하는 대지사 용권도 수반되어 이전되었다고 못 볼 바 아니라고 판 시하여 현재 실무의 입장과 다른 방향성을 제시해주 고 있다. 판례의 입장을 기초로 새로운 해결책을 모색 해보기로한다. 1) 부속건물 등이 속한 토지에 대한 대지사용권 을 최초분양자들에게 균등한 비율로 각각 공 유지분이전등기를해준이유는무엇인가? 여기서 건축주는 부속건물(시설)이 속한 토지들에 대한 소유권을 최초의 분양자들에게 지분이전하면서 전유부분 건물의 면적비율이 아니라 균등한 비율로 이전하는 방법을 택했다. 이 점은 건축주가 부속건물 이 속한 토지의 소유권을 집합건물 소유를 위한 대지 사용권으로서 분양권자들 전부에게 이전해 주었다는 의미로 해석될 수 있는 것이며, 각자 처분이 자유로운 지분 소유권을 공유자들에게 이전했다는 것을 의미하 는 것은 아니라는 추론을 가능케 하는 것이다. 그렇지 않고 각자에게 독립 처분이 가능한 지분소 유권을 이전해 줄 의사였다면 건축주는 통상 모든 구 분소유자들에게 동일한 지분이 아니라 전유부분의 면 적에 비례한 지분을 정확히 계산하여 각각 지분이전 등기를 해 주었을 것이기 때문이다. 즉, 건축주는 이 토지들이 집합건물이 속한 법정대지와 일체로 관리되 는 규약상 대지의 대상이라고 판단했다고 본다. 재산 세를 현재의 등기명의자들이 납부하지 않고 재산세부 과처분이 있을 당시의 전유부분 건물 소유자들이 관 리사무소를 통하여 납부해 온 사실도 같은 맥락이라 고 할 수 있다. 2) 전유부분 이전 시에 이건 토지들에 대한 이전 등기를하지않은이유는무엇인가? 이 건 토지들은 놀이시설 등 부속시설이 속한 토 지로서 부속시설 자체가 전유부분의 구분소유자들 이 공동으로 사용하는 공용부분에 해당하는 바, 이 부속시설들이 속한 토지는 당연히 구분건물의 규약 상 대지의 대상이 되는 것으로 보아야 할 것이다. 전 유부분 건물이 속한 토지(법정대지) 전체와 이 건 부 속시설이 속한 토지는 일체로서 사용 관리되어야 한 다고 보는 것이 합리적이기 때문이다. 따라서 전유부분건물 이전 시에는 (대지권등기가 되어 있지 않은) 이 토지들에 대한 지분소유권이전 이 당연히 포함되었을 것인데도 형식상 지분소유권 이전등기를 하지 않은 이유는 이 토지들이 전유부분 5. 새로운해석을통한해결방안
특집15 •제2주제 발표 요약문 건물과 일체로 거래의 대상이 된다고 판단한 때문이 라고 생각된다. 따라서 이건 부속건물(시설)이 속한 토지를 독립된 지분소유권을 이전하는 경우처럼 전 유부분 건물을 이전할 때마다 일일이 등기부에 지분 이전등기를 할 필요는 없는 것이다. 3) (채권자대위권의법리에따른) 대위등기 ①법리 집합건물법상 규약상 대지로 편입할 수 있었던 시 점에 규약 또는 공정증서로써 규약상대지로 편입하는 절차를 취하지 않았다 해서 상황이 달라지는 것은 아 니다. 출생신고기간을 도과하여 출생신고 한 경우라 도법률상효과가달라지지않는것과같은이치다. 따라서 이 건 부속건물(시설)이 속한 토지의 등기 명의인이 전유부분건물의 구분소유자들과 일치되었 던 시점에 집합건물법이 제정되어 있었고, 당시 구분 소유자들이 규약을 제정하여 규약상 대지로 편입하여 야 된다는 법 규정을 알고 있었더라면 이 건 토지들은 당연히 규약상대지로 편입되어 전유부분건물과 처분 의 일체성이 적용되었을 것이다. 그렇다면 현재의 시 점에서 당시 규약상 대지로 편입할 수 있었던 상황으 로 돌아가 채권자대위권의 법리를 확대하거나 유추 적용하여 절차를 회복한다 하더라도 이는 실체법상 권리의 변경을 초래하는 것이 아니므로 아무런 문제 가되지않을것이다. ②등기절차 위와 같이 구분건물 소유자들은 채권자대위권의 법 리에 따라 규약을 설정하고 이 건 토지들을 규약상 대 지로 편입하는 방법을 고려할 수 있다. 현재 전산등기 의 업무처리상 토지 소유권자와 구분건물 소유자가 상이하다고 하더라도 대지권등기 기입이 가능하므로 이 방법을 원용한다면 별도의 규정을 제정할 필요는 없다고 본다. 등기 방법은 이 건 토지들의 등기부에는 대지권인 취지의 등기를 하고 현재 구분건물의 전유 부분 건물등기부의 표제부에는 대지권표시변경등기 를하여규약상대지를추가하면된다. 이 건 사례를 통해 본 바와 같이 집합건물법 제정 이전에 건축된 집합건물의 경우에는 재건축과 관련하 여 이와 유사한 케이스가 적지 않을 것으로 생각되는 데, 이를해결할수있는규정이나선례가없어서문제 다. 현행 실무대로 구분소유자들이 등기명의인들의 협조를 얻어 공동으로 대지사용권 이전등기를 하거나 현재 등기명의인들을 상대로 판결을 구해 처리하는 방법은 현실성이 없을 뿐더러 법리에도 맞지 않다고 본다. 그렇다면 현행법의 테두리 안에서 이 문제를 해 결하기 위한 방법을 적극적으로 찾아보아야 할 것이 다. 위에서 제시한 채권자대위권의 법리를 확대하여 현재의 구분소유자들이 규약을 제정하고 대지권등기 를하는방법이일응타당성이있다고생각한다. 지금 재건축결의를 하고 규약상 대지의 대상이 되 는 토지에 대한 대지권(추가)변경등기신청서가 제출 되어 있어서 더 지체할 시간적 여유가 없는 상황에 서, 원칙대로 현재의 구분소유자 명의로 소유명의를 바꾸어 다시 대지권변경등기신청을 하라고 하는 것 은 구분소유자들에게는 너무 가혹한 일이다. 부동산 등기업무를 관장하는 법원으로서는 당연히 당사자 의 입장을 고려하여 이를 원만히 해결할 수 있는 방 법을 찾아 재건축 등 재산권행사에 피해가 가지 않도 록 통일적인 업무처리방안을 제시해야 한다고 생각 되기 때문이다. 6. 결어
16 法務士2011년 3월호 특집 2011년 제1회‘등기법 포럼’리포트 가등기는 부동산등기법 제2조에서 정하고 있는 등 기할 수 있는 권리(소유권·지상권·지역권·전세권· 저당권·권리질권·임차권·채권담보권)의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에, 또는 그 청구권이 시기부, 또는 정지조건부일 경우나 그밖에 장래에 확정될 것인 경우에 할 수 있다(등기법 제3 조). 가등기는 부동산의 물권변동 내지 임차권의 변동 을 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 예비적인 등기로서, 주로 후일에 행해질 본등기의 순위확보를 위해 행해진다. 가등기에 기하여 본등기를 하면 본등 기의 순위는 가등기순위로 소급하지만 물권변동의 효 력은본등기시에발생한다. 원 주제발표문에서는 주로 법무사업무 실무상 가등 기나 가등기에 기한 본등기가 어느 한도 내에서 허용 될수있는지에대해대법원판례, 등기예규및선례등 을 중심으로 종합적인 고찰을 했지만, 요약본인 본고 에서는 학설의 다툼이 있는 부분에 대해서는 제한적 으로만서술하기로한다. 1) 가등기가허용되는청구권의종류 가. 가등기는 이미 있는 청구권을 보전하려는 때에 허용된다 ① 물권적청구권을 보전하기 위해 가등기를 신청할 수 있는지 여부: 등기법 제3조에서 말하는 청구권이 란 일반적으로 동법 제2조에 규정된 물권, 또는 부동 산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권, 즉 채권적 청구권을 의미한다고 한다. 채권적청구권이라 함은 물권(혹은 임차권) 변동을 목적으로 하는 계약 등 법 률행위(매매·증여·교환계약·근저당권설정계약· 임차권설정계약 등)를 한 당사자 중 일방이 타방당사 자에게 등기해 달라고 요청할 수 있는 권리로서, 이러 한 채권적청구권을 보전하기 위한 가등기는 허용되지 만 물권적청구권을 보전하기 위한 가등기는 허용되지 않는다.1) 예를 들어 등기가 이미 경료 되었으나 그 원 인행위 부존재, 무효, 취소, 해제 등의 사유가 있어서 그 등기와 실체관계가 일치하지 않는 경우에 그 불일 치를 제거하기 위해 물권자에게 인정되는 청구권(물 권적청구권)을 보전하기 위한 가등기는 허용되지 않 는다. 즉, 물권자가 가지는 소유권에 기한 물권적청구권 은 대세적 효력이 있기 때문에 청구권을 보전하기 위 해구태여가등기를할필요가없고, 그래서가등기신 1. 서설 - 가등기의의의와본고의목적 2. 가등기를할수있는지가문제되는경우 유석주 대한법무사협회법제연구위원 제3주제발표요약문 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 허용성
특집17 •제3주제 발표 요약문 청은 허용되지 않는다는 입장이다. 다만 매매계약 당 시 계약당사자 사이에 계약이 해제되면 매수인은 매 도인에게 '소유권이전등기'를 해주기로 하는 약정이 있는 경우의 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기 청구권은 채권적청구권이라 할 것이므로 이러한 청구 권은가등기에의해보전될수있다. ② 이미 물권변동이 있은 이후에 그 청구권을 보전 하기 위한 가등기가 허용되는지 여부: 이미 물권변 동이있은다음그물권에기한청구권즉, 물권적청구 권을 보전하기 위한 가등기 역시 할 수 없다는 것이 판례의 입장이다. 따라서 상속등기의 가등기나 포괄 유증으로 인한 소유권이전등기는 허용되지 않는다. 다만 유언자가 사망한 이후의 특정적 유증을 원인으 로 한 가등기는 인정된다. 사인증여는 청구권이 시기 부 또는 정지조건부에 해당하는 것으로 해석할 수 있 으므로증여자의생존중에도가등기가가능하다. 나. 가등기로보전하려는청구권이시기부, 또는정 지조건부인경우에허용된다 청구권이 시기부인 경우라 함은, 예컨대 장래 일정 시기가도래하면계약의효력이발생한다는취지의특 약을 맺고 매매계약을 체결하는 것과 같은 경우를 말 한다. 청구권이 정지조건부인 경우라 함은, 예컨대 농 지취득자격증명을 취득하면 소유권이전등기를 해주 기로 하는 특약을 맺고 매매계약을 체결하는 것과 같 은경우를말한다. 몇가지문제되는경우를살펴본다. ① 토지거래허가지역에서 '장래에 토지거래허가를 받는 것'을 정지조건으로 하여 토지에 대하여 가등기 를신청할수있는지여부: 정지조건부매매와관련하 여, '장래에 농지취득자격증명을 얻는 것'을 정지조건 으로하는취지의매매계약서를첨부하여농지에대해 가등기를 하는 것은 가능하지만, 토지거래허가지역에 서 '장래에 토지거래허가를 받는 것'을 정지조건으로 하여 토지에 대해 가등기를 하는 것은 불가능하다. 토 지거래허가지역에서는 가등기신청시에 미리 허가를 받아야하기때문이다. '토지거래허가지역에서해제되 는것'을정지조건으로가등기를신청할수도없다. ② 청구권이 해제조건부인 경우 그 청구권을 보전 하기 위한 가등기가 가능한지 여부: 청구권이 해제조 건부라함은청구권이현재는존재하고있으나조건의 성취로서 소멸하는 것을 의미한다. 현재 청구권이 없 어서 어떤 조건이 성취되면 발생하는 청구권('정지조 건부 청구권')을 미리 보전하기 위해 가등기를 생각할 수 있으나, 현재 청구권이 있는데 어떤 조건이 성취되 면 소멸하는 청구권('해제조건부 청구권')을 미리 보 전하기 위해 가등기를 한다는 것은 생각하기 어렵기 때문에 해제조건부 청구권을 보전하기 위한 가등기는 허용되지 않는다. 다만, 갑이 을에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하면서 을이 외국에 이민을 가 면 을의 소유권은 갑에게 환원(이전)된다는 취지의 약 정을맺은경우에이경우의청구권을해제조건부청권 으로보는지에대하여서는견해의다툼이있다. 다. 가등기로 보전하려는 청구권이 장래에 확정될 청 구권인경우에허용된다 청구권이 장래에 확정될 청구권이라 함은, 예컨대 매매예약을 하여 청구권은 발생하였으나 그 청구권이 잠정적인 상태에 있다가 장래에 일정한 요건이 충족 되었을 때에 비로소 확정되는 경우를 의미하는데, 그 장래에 확정될 청구권을 미리 보전하기 위해서 가등 기를하는것은인정된다. 1) 점유취득시효(민법 제245조)에 대하여서는, 점유취득시효에 의한 등기청구권을 채권적청구권으로 해석하는 견해 및 판례에 의하면 등기를 하여야 소유권을 취득하기 때문에 그 때까지 자기의 청구권을 보전하기 위한 가등기는 당연 허용된다고 볼 수도 있지만, 이를 물권적청구권으로 해석하는 견해에 의하면 가등기는 허용되지 아니한다고 볼 것이다.
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