2011 법무사 4월호

38 法務士 2011년 4월호 를 구별하지 않고 부모(1촌), 조부모와 외조부모 (2촌), 증조부모와 외증조부모(3촌), 고조부모와 외고조부모(4촌) 등인데, 촌수가 가까운 직계존속 이 선순위이고 동일촌수(예컨대 조부모와 외조부 모)가 다수면 공동상속이다. ④ 혈족의 윤리 : 직계존속은 혈족만이므로, 피상 속인이 기혼이면 배우자의 직계존속은 혈족이 아 니어서 제외되고 친(親) 직계존속만을 의미한다 (선례5-295). 즉 피상속인이 남편이면 장인 장모 는 제외되고, 피상속인이 아내면 친정 부모가 혈족 으로 상속인이지 시집 부모는 상속인이 아니다. 이 런 혈족의 논리는 후술하는 형제자매(제3순위) 또 는 방계혈족(제4순위)에서도 동일하게 적용된다. ⑤ 계모자와 적모서자 : 계모자(후처와 전처소생 의 자식)와 적모서자(본처와 서자)의 관계는 각 Ⓐ법정혈족이었다가(60.1.1.~ 90.12.31.), Ⓑ관련 조문(민법773조, 774조)의 삭제(91.1.1. 시행) 이 후는 혈족이 아니다. 14) 즉 피상속인 사망 당시의 실체법 적용인데 기준일(91.1.1.)을 전후해서 실체 법이 달라, 계모자 관계에서 계모 사망일이 위Ⓐ 면 전처소생의 자식은 계모순위에 갈음하여 대습 상속이지만( ), 위 Ⓑ면 사망한 계모의 재산에 전처소생의 자식은 상속권이 없다( ). 15) ⑥ 대습상속은 불가 : 원래 대습상속은 직계비속 과 형제자매에서만 인정되는 제도여서(민법1001 조), 직계존속은 해당되지 않아 피상속인의 사망 전 피상속인의 부모 중 1인이 조부모보다 먼저 사 망이라도, 생존의 부모 중 1인만이 상속자이지 조 부모와 공동상속이 아니다. 4) 배우자(제1순위또는제2순위) ① 법률상의 배우자 : 배우자는 혼인신고(가족관 계등록부)의 법률상 부부관계만이므로, 혼인신 고 없는 사실혼 관계, 혼인신고특례법의 적용 없이 피상속인사망 후 혼인신고 등의 배우자는 상 속권이 없다. 16) ② 배우자의 기준 : 법률상 배우자의 기준은 피상 속인 사망(상속개시) 당시이므로, 사망 당시에 법 률상 배우자(가족관계등록부상 부부)였으면 그 후 재혼 또는 친가에 복적으로 배우자의 '호 적(가족관계등록부 이하 동일)'에서 제적이라도 각 상속권이 있다. 17) ③ 혼인 취소 : 즉 상속개시 당시에 호적상 이혼이 거나, 혼인무효(또는 취소) 판결확정이면 소급하 여 각 법률상 배우자가 아니어서 상속인이 아니지 만, 피상속인의 사망 당시 법률상 부부는 혼인 취소라도 상속권 인정이며, 중혼의 혼인취소효 력은 소급효가 없으므로(민법816조1호, 824조), 중혼관계의 배우자 모두에게 상속권이 있다. 18) ④ 국제사법 : 혼인의 성립요건은 각 당사자의 본 국법에 의하고 혼인방식은 혼인거행지법도 가능 하므로(국제사법36조), 한국인(甲)과 외국인(乙) 이 그 외국법의 방식으로 혼인절차종료면 절차적 으로 이미 유효한 혼인 성립이고, 설사 한국에서 혼인 신고(보고적 신고)가 없어도 혼인 성립에 영 향이 없다( ). 다만, 혼인의 실질적(실체법적) 유 효요건의 구비 여부만은 당사자의 본국법에 따라 판단할 뿐이므로(국제사법37조)( ), 乙은 甲의 14) 합헌:현행법상계모자관계는혈족아닌인척으로직계비속(민법1000조1항 1호)에서제외되어상속권이없어도합헌이다(헌재09.11.26.07헌마1424). 15) 대판09.10.15. 09다42321[3] 선례3-426, 5-304 16) 선례5-307, 7-193 선례2-247, 3-593, 7-188 17) 대판69.7.8. 69다427 선례6-221 선례2-271 18) 대판96.12.23. 95다48308(05년 김주수, 법문사『親族ㆍ相續法』 525쪽은 반대견해) 선례3-427 19) ㉠대판83.12.13. 83도41 ㉡대판91.12.10. 91므535[가] ㉢대판 94.6.28. 94므413 ㉣서울가법92.3.27. 91드34886 대판96.11.22. 96도2049[1] 선례7-185