2011 법무사 4월호

Forum 논단 39 20) 선례5-306 호적선례3-437 21) ㉠대판97.3.25. 96다38933 ㉡대판97.11.28. 96다5421 ㉢대판 07.11.29. 07도7062[3] ; 따라서 모계는 포함되지 않는다는 취지의 종전판례(대판75.1.14. 74다1503)는 효력이 없다고 보인다(私見). 22) 혈족:혈족의정의에서민법개정(90.12.31.이전의민법768조)전에는"자매의 직계비속(누나또는여동생의자녀)과직계존속의형제자매의직계비속(고모 의자녀)"는혈족이아니었다가,개정후(91.1.1.이후)에는혈족에포함되었다. 23) 출가녀의 이혼 : 출가녀가 이혼재판(형성판결)확정이면 당연히 실체적 으로친가에복적(復籍)할지위여서, 절차적으로아직친가에복적이아 니라도상속분의계산에서동일가적내의여자로취급된다(선례1-331). 배우자로서 甲사망에 상속권이 있다( ). 19) ⑤ 혼인성립 후 제적 : 한국인(甲)과 외국인(乙) 의 유효한 혼인성립 후, 한국국적 취득의 乙이 6 월 내에 외국국적 상실이 없어 한국 호적에서 제 적, 외국국적 취득의 甲이 한국국적 회복으로 외 국국적 상실 등이라도 각 甲乙의 혼인효력은 유지 되어, 甲사망에 乙은 상속권이 있다. 20) ⑥ 배우자 상속의 변화 : 신민법 시행 후 개정 시 행(91.1.1.) 전까지는 피상속인이 처(妻)면 남편은 직계비속(제1순위)과만 공동상속이고, 직계비속 이 없으면 단독상속이었으나(민법1002조), 민법 1002조가 삭제된 현행은 남녀평등으로 민법 1003 조가 적용되므로, 상속등기실행에서 피상속인의 사망일자(당시)의 실체법을 반영해야 한다. 5) 형제자매(제3순위) ① 형제자매 : 형제자매는 2촌인 방계혈족인데(민 법768조, 770조2항) 부계(父系)와 모계(母系) 포 함이어서, 21) 부모 중 1인만 공통이면 되므로 동 복(同腹)형제, 이복(異腹)형제, 성별, 기혼미 혼, 자연혈족, 법정혈족 등의 차별 없이, 다수면 공동상속이다(민법1000조2항). ② 기혼여자 : 피상속인이 기혼여자면 그 형제자 매는 혈족만이므로 시집의 형제자매가 아니라 친 정의 형제자매다(선례5-295). ③ 대습상속 : 피상속인 사망 전 먼저 사망한 형제 자매의 직계비속이 형제자매를 갈음하여 상속인 이 된다(민법1001조, 선례3-423 괄호). 6) 4촌이내의방계혈족(제4순위) ① 방계혈족의 범위 : 피상속인의 4촌 이내의 방 계혈족까지만 상속자격자인데, 성별, 혼인, 부계, 모계의 차별 없이, 최근친만이 선순위이고, 다수 의 촌수동일이면 공동상속이다. ② 방계의 예(例) : 3촌인 방계혈족은 부계인 백숙 부(伯叔父), 고모(姑母), 생질(甥姪)과 모계인 외 숙부(外叔父), 이모(姨母), 이질(姨姪)뿐이고, 4촌 인 방계혈족은 부계인 종형제자매(從兄弟姉妹), 고종(姑從) 형제자매와, 모계인 외종(外從) 형제 자매, 이종(姨從) 형제자매뿐이다. ③ 기혼여자 : 피상속인이 기혼여자면 그 4촌 이 내의 방계는 혈족만이므로 시집이 아니라 친정의 4촌 이내다(선례5-295). ④ 혈족범위의 변화 : 신민법 시행 후 개정민법 시 행(91.1.1.)을 전후로, 방계혈족의 상속인 자격이 8촌에서 4촌으로 축소이고(민법100조1항4호), 혈 족 정의가 바뀌었으므로(민법768조), 22) 현행 상속 등기 실행에서 피상속인의 사망일자(상속효력발 생 당시)의 실체법을 반영해야 한다. 2. 상속분 1) 신민법의시행(60.1.1.~ 78.12.31) 이때 다수 동순위 상속인이면 상속분은 균분원칙 이나 다음은 예외다(당시의 민법1009조). 23)