2011 법무사 4월호

Forum 논단 41 2) 배우자대습의변천 ① 남편 : 배우자의 대습상속권은 신법시행 (60.1.1.) 후 관련조문(민법1003조2항)의 개정시행 (91.1.1.) 전까지는 처(妻)에게만 인정되었으나(선 례2-279), 개정 후 현재는 남편에게도 대습상속권 인정이므로, 34) 처의 사망일자가 91.1.1.전후로 남 편의 대습상속권 존부가 달라진다. ② 인척관계의 소멸 : 인척관계의 소멸원인은 신 법시행(60.1.1.) 후 관련조문(민법775조)의 개정시 행(91.1.1.) 전까지는 혼인취소 또는 이혼 외 에 남편사망 후 처의 재혼 또는 친정에 복적 도 포함되었으나(선례5-309, 6-223), 개정 후 현 재는 인척관계의 소멸원인으로 만이고 복적 제외이므로, 피상속인(남편)의 사망일자가 91.1.1.전후로 처의 대습상속권 존부가 달라진다. 3) 대습상속분 ① 대습상속의 성질 : 대습상속의 성질은 대습자 (丙)가 피대습자(乙)권리의 승계가 아니라, 丙고 유의 권리로서 직접 피상속인(甲)의 재산적 지위 승계이므로, 丙의 실체적 권리(상속분 등)는 乙사 망시가 아닌 甲사망시의 실체법(민법규정)에 따 라 결정된다. ② 대습 상속분 : 즉 丙의 대습상속분은 乙상속분 의 범위 내에서(민법1010조), 甲사망당시의 실체 법(민법규정)에 따라 결정되므로, 乙이 구민법시 대에 사망이라도 甲이 신민법시행 후 사망이면 신 민법규정에 따라 丙과 그 상속분이 결정된다(선례 2-281, 5-303). ③ 호주상속 : 호주 상속인에게 5할 가산규정(개 정 전의 민법1009조1항 但書)의 시행시기(60.1.1. ~ 90.12.31.)에 甲사망이고 대습자(丙)가 호주상 속인을 겸하면 5할 가산이지만( ), 구관습법시 대(59.12.31.이전) 호주甲 사망인데 남호주가 없 어 잠정적 여호주였다가 사후양자로 호주상속이 면 사후양자에게는 5할 가산규정이 적용될 수 없 다( ). 35) 4. 상속재산의 협의분할 1) 개념및방법 ① 공동상속 : 상속재산의 잠정적 공유인 공동상 속인은 유언의 분할금지가 없으면 협의분할가능 이고 분할청구도 가능하다(민법1013조). ② 법률행위 : 재산권 목적의 법률행위인 상속재 산 분할은 사해행위 취소권의 행사 대상이고( ), 본인승낙이면 쌍방대리 가능이므로( ), 공동상 속인 간의 대리인 허용이지만( ), 이해상반행위 여서 공동상속인을 미성년자인 공동상속인의 특 별대리인으로 선임은 불가능하다( ). 36) ③ 분할방법 및 시기 : 상속재산 전체를 일시에 공 유물 분할도 가능하지만 개개의 목적물마다 분할 도 가능하고, 어떤 상속인에게 특정재산 전부를 상속받게 하든가 상속지분이 없는 분할도 가능하 며( ), 상속등기 여부와 무관하게 상속재산분할 가능이어서, 이미 실행된 상속원인의 이전등기를 협의분할로 소유권경정등기도 가능하다( ). 37) 34) 대판01.3.9. 99다13157[1] ; 즉 피상속인의 사위가 피상속인의 형제 자매보다 우선하여 단독 대습상속규정(민법1003조2항)은 위헌은 아 니다. 35) 선례2-285, 8-187 대결90.10.29. 90마772[가] 36) ㉠대판01.2.9. 00다51797[1] ㉡대판07.7.26. 07다29119[1] ㉢대판 08.3.13. 07다73765[1] 대판69.6.24. 69다571 선례4-26 선례6-19 37) ㉠대판89.9.12. 88누9305 ㉡대판91.12.24. 90누5986[가] ㉢대판 96.3.26. 95다45545[1] 선례2-267 예규613호, 선례4-348, 7-183