2011 법무사 5월호

12 法務士 2011년 5월호 는데, 이로써 대위에 의하여 선순위 저당권자의 저 당권이 차순위 저당권자에게 이전된 경우, 위 등기 사항을 신청정보의 내용으로 하여 공동저당의 대위 등기를 신청할 수 있게 되었다(개정⌜부동산등기법⌟ 제80조). 9 . 신탁등기절차에관한규정의보완 수탁자가 여러 명 있는 때에는 신탁재산은 그 합 유로 하므로(신탁법 제45조제1항), 신탁등기를 함 에 있어서 수탁자가 여러 명인 경우 등기관은 신탁 재산이 합유인 뜻을 기록하도록 하는 규정을 신설 하였다(개정⌜부동산등기법⌟제84조제1항). 또, 수 탁자는 원칙적으로 신탁재산을 고유재산으로 하지 못하지만, 수익자에게 이익이 되는 것이 명백하거 나 기타 정당한 이유가 있는 경우에는 법원의 허가 를 얻어 신탁재산을 고유재산으로 할 수 있는데(신 탁법 제31조), 위와 같이 신탁된 재산이 수탁자의 고유재산으로 된 경우 신탁등기의 말소신청은, 수 탁자의 고유재산으로 된 뜻의 등기신청과 동시에 하도록 하는 규정을 신설하였다(개정⌜부동산등기 법⌟제87조제3항). 10 . 가등기이후의등기의말소에관한규정의신 설 가등기에 의한 본등기를 한 경우 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침 해하는 등기를 말소하여야 할 것인 바, 그 말소절차 에 관하여 현행⌜부동산등기법⌟에는 아무런 규정이 없고, 이에 관하여 대법원은 1962. 12. 24. 4294민재 항675 결정으로 ①가등기 후에 제3자에게 소유권이 전의 본등기가 된 경우에 가등기권리자는 본등기를 경료하지 않고는 가등기 이후의 본등기의 말소를 청구할 수 없고, ②위 경우에 가등기권리자는 가등 기의무자인 전소유자를 상대로 본등기청구권을 행 사할 것이며, ③가등기 후의 본등기권리자는 가등 기권리자의 본등기취득으로 등기순위와 물권의 배 타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실한 것이므로, 이 경우 등기관은⌜부동산등기법⌟제175 조제1항, 제55조제2호에 의하여 가등기 후에 한 제3 자의 본등기를 직권 말소함으로써 등기부상의 소유 권자의 중복을 피할 수 있다는 견해를 표명한 이래, 계속하여 이 입장을 견지하고 있고, 13) 등기실무도 이에 따르고 있다. 14) 위와 같은 대법원의 견해에 대하여, 본등기청구권 의 상대방을 정하는 근거가 불분명하고, 특히 부동산 등기법 제175조제1항, 제55조제2호에 의하여 등기관 이 직권으로 말소할 수 있는 경우, 즉 "사건이 등기할 것이 아닌 경우"란 등기신청을 할 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 등기를 완료한 후의 사정에 의하여 등기할 것이 아닌 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 등의 비판이 가해지고 있었는데, 15) 이와 같은 논란은 결국 입법의 불비에서 비롯된 것이었다. 이에 따라 개정⌜부동산등기법⌟에서는 등기관이 가등기에 의한 본등기를 한 경우 가등기 이후에 된 등기로서 가등기상 권리를 침해하는 등기를 직권으 로 말소하도록 하는 규정을 신설함으로써 이를 입법 적으로 해결하고 있는데(개정⌜부동산등기법⌟제92 조), 다만⌜민법⌟에 먼저 가등기의 실체법적 효력에 관한 규정을 명문화한 다음, 이를 전제로 하여⌜부동 산등기법⌟에 위와 같은 가등기 이후의 등기의 말소 절차를 규정했더라면 하는 아쉬움이 있다. 13) 1975. 12. 27. 74마100 결정, 1989. 6. 3. 80마219 결정, 2010. 3. 19. 2008마1883 결정 14) 2002. 8. 14. 등기예규 제1057호 15) 곽윤직『부동산등기법(1998)』327면, 김황식⌜등기제도개선일반론⌟『민사판례연구(제9집)』(1987) 286면, 양승태⌜가등기와 본등기의 관계⌟『재판 자료(제43집)』(1988) 689면