2011 법무사 5월호

14 法務士 2011년 5월호 지 않고 있는 현행법체계 아래에서 선의의 제3자 보 호 및 거래의 안전을 보호하는 데 일정한 역할을 담 당하고 있었다. 그러나 예고등기는 법률상으로는 선의의 제3자에 게 거래할 부동산에 권리관계의 다툼이 있으므로 거 래에 신중을 기하라는 경고적 의미밖에 없지만 실질 에서는 처분제한의 효력을 발휘하고, 본래 목적인 부동산거래에 있어서 선의의 제3자 보호보다 등기명 의인의 재산권행사 방해목적과 저당권실행을 방해 하는 집행방해목적으로 악용된 사례가 많아 그 문제 점이 제기되어 왔고, 20) 여기에서 선의의 제3자 보호 보다 진정한 등기명의인의 권리보호에 중점을 두고 예고등기제도를 폐지하는 내용의 개정안이 입법예 고 되었는데, 이와 관련하여 대법원과 법무부는 찬 성의견을, 대한변호사협회와 대한법무사협회는 반 대의견을 내놓은 바 있다. 그러나 예고등기는 ①예고등기의 요건에 해당하 는 주장만 하면 예고등기를 촉탁하게 되므로 등기명 의인의 재산권행사를 방해하는 목적으로 남용되기 도 하고, ②저당권설정등기를 한 후 다른 사람에게 소유권을 허위로 넘기고 그 사람을 상대로 등기말소 의 소를 제기하여 예고등기를 붙이게 하는 방법으로 저당권 실행을 방해하는 집행방해 목적으로 악용되 기도 하며, ③예고등기가 폐지되는 경우 원고에게 가 처분제도의 이용을 간접적으로 강제하게 되어, 결과 에 있어서는 예고등기와 같은 역할을 하게 되고, ④ 우리나라의 예고등기제도의 도입에 선례가 되었던 일본의 경우, 우리나라와 같은 예고등기의 문제점이 노출되어 예고등기를 폐지(2004.6.18.⌜부동산등기 법⌟전면개정)하였는데 아직까지 예고등기제도 폐지 에 따른 부작용은 없다는 점 등에서, 이를 폐지하였 다(현행⌜부동산등기법⌟제4조, 제39조, 제170조 및 제170조의2). 21) 13 . 구분건물의 표시에 관한 등기관의 실질적 심사권의폐지 구분건물의 표시에 관한 등기관의 실질적 심사권 은,「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」시행 초 기 당시 구분건물 판단기준의 혼선 문제를 해결하려 고 도입한 제도로서, 공시의 정확성을 확보하고 대 장소관청의 잘못된 판단을 등기관이 간편하게 구제 할 수 있다는 점에서 의미가 있었다. 그러나 현재에는 위 법률 시행초기와는 달리 ①대 장생성 및 관리에 관한 법령이 어느 정도 완비되어 있고(건축법 제38조, 건축법 시행령 제25조, 건축물 대장의 기재 및 관리에 관한 규칙 등), ②대장과 등 기부가 이원화된 현행법 체계에서 건축물대장의 생 성의 문제는 기본적으로 건축물대장 소관청에서 담 당하는 것이 타당하며, ③2003.7.18. 법률 제6925호 로「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」이 개정 되어, 구분건물의 표시에 관한 등기관의 실질적 심 사권의 도입에 한 원인이 되었던 평면매장에 대하여 도 구분건물로서 등기능력이 부여되고 있고(동법 제 1조의2), ④그동안 실제 등기관의 사실조사권이 행 사된 사례가 거의 없어 실효성이 없으며, ⑤일반건 물로 건축허가를 받았으나 이를 구분건물로 구조를 변경하여 건물을 신축한 경우, 대장소관청에서는 구 분건물로서의 등록신청을 거부하고, 이 때 그 건물 의 소유자가 구분건물로 등기를 신청하면, 등기관은 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추었는 20) 국회에 제출된 법원자료에 따르면, 2003. 9. 19. 현재 예고등기가 말소된 적이 있는 등기부 22,497개를 조사한 결과, 그 중 예고등기의 대상인 소유 권이전등기 등이 회복되거나 말소된 등기부가 3,186개로 나타나고, 나머지 7분의6 정도인 19,311개는 원고의 주장이 이유가 없는데도 불구하고 예고등기가 된 것으로 나타났음. 21) 국회법제사법위원회의⌜부동산등기법 전부개정법률안 심사보고서⌟참조 22) 국회법제사법위원회의⌜부동산등기법 전부개정법률안 심사보고서⌟참조