2011 법무사 5월호

3. 가압류의 본안에 해당하는 '집행권원' 38 法務士 2011년 5월호 당자마다 처리방식이 통일되어 있지 않고, 명확한 대법원 판례도 보이지 않으며, 업무 처리의 지침서 인『법원실무제요』에는 부정적으로 기술되어 있어 실무자들도 곤혹스럽고 민원인들도 불편해 하는 것 이 현실이다. 그렇다면 공정증서가 가압류의 본안(혹은 가압류 의 권리관계를 확정하는 본안의 집행권원)이 아닌 것인가? 주로 가압류권자에게 배당된 배당액의 출급 과 관련하여 문제의식을 가지고, 앞에서 본 '가압류 의 본안'의 최소한의 기준인 '집행권원'과 '소송물의 동일성'의 측면에서 공정증서가 가압류의 본안이 될 수 있는지를 구체적으로 살펴본다. 집행권원과 관련하여 본안이라 함은 보전처분에 의하여 직접 보전될 권리, 또는 법률관계의 존부를 확정하는 민사재판절차를 말하며, 반드시 통상의 소 송절차여야 할 필요는 없고 독촉절차, 제소전화해절 차, 조정절차, 중재판정절차 등도 모두 본안에 포함 된다고 하는 견해가 있음은 앞에서 보았다. 위에서 언급한 집행권원에 대해서는 본안으로 인정하는 것 에 대체로 견해가 일치하는 것으로 보인다. 다만, "채권자에 의한 회생절차개시신청, 파산신 청은 신청원인의 존부를 판단하여 회생절차를 개시 하거나 파산선고를 구하는 절차개시의 신청에 그치 고, 회생채권·파산채권을 확정하기 위해서는 별도 의 절차를 거쳐야 하므로, 피보전권리를 종국적으로 확정할 수 있는 절차에 해당한다고 볼 수 없다"는 견 해 5) 나, "파산신청은 피보전권리의 존부를 확정하는 절차의 개시라고 볼 수 없고, 그 결과 보전명령으로 인한 채무자의 부동상태를 제거할 수 없을 것이다. 따라서 파산신청은 종류에 관계없이 이를 본안소송 의 제기와 동일하게 볼 수 없다"는 견해가 있다. 문제는 공정증서(집행증서)가 가압류의 본안에 해당하는 집행권원인지의 여부이다. 판례는 명백하 지 않고, 학설이나 실무에서는 다음과 같이 견해 6) 가 갈리는 것 같다. 1) 학설 ①공정증서는본안이아니라는견해 집행증서 작성을 가압류의 본안이라고 할 수 있는 지 여부에 관해서는 적극적으로 보는 견해도 있으 나, 판결과 동일한 효력을 가지지 않는 문서의 작성 절차의 경우에는 가압류의 본안이라고 인정할 수 없 다고 해석함이 상당하다. 7) 가압류권자가 본안소송에서 승소하여 집행력 있 는 종국판결을 취득한 때, 혹은 그에 준하는 화해조 서, 그 밖의 집행권원을 취득한 때 가압류채권자가 집행권원을 제출하면 법원사무관 등은 그 채권자에 게 배당액을 지급하여야 하는 바, 여기서 말하는 '그 밖의 집행권원'이란 모든 집행권원을 말하는 것이 아니고 '집행력 있는 종국판결에 준하는 집행권원' 만을 말하는 것이다. 따라서 가압류권자가 집행력만 5) 권창영,『민사보전법』, 도서출판 유로(2010), 589. 6) 전종현,「본안의 제소명령과 보전취소」,『민사법연구』, 10집 1호(2002. 6), 57. 7)『법원실무제요 민사집행〔Ⅲ〕동산·채권 등 집행』, 법원행정처(2003), 524.