2011 법무사 5월호

논단 39 8) 윤경,『민사집행(부동산경매)의실무』, 육법사(2008), 1346. 9) 정장진,「가압류해방공탁금의 집행에 관한 몇 가지 쟁점 분석 및 새로운 집행방법의 시도(채권자대위권에 의한 집행방법과 관련하여)」,『재판자료 제 117집』, 법원도서관(2009), 848. 10) 권창영, 앞의 책, 590. 11) 오재창,「금전채권에 관한 강제집행과 배당절차에 있어서의 문제점」,『경영법무』, 1998. 8., 41. 12) 인천지방법원 채권집행담당판사실 작성,『채권 및기타집행 업무 매뉴얼』, 2006. 1., 12. 13) 전종현, 앞의 논문, 60. 14) 하경일,「가압류해방금액의 공탁으로 인한 가압류집행취소의 효력」,『경영법무』통권 100호, 한국경영법무연구소, 30.은 본 사례를 직접적으로 언 급한 것은 아니나, 기판력이 없는 공정증서에 의한 가압류에서 본압류로의 이전을 긍정하는 취지로 보인다. 있을 뿐 기판력을 갖지 않는 집행증서를 제출할 경 우 배당금의 출급을 하여서는 안 된다. 8) 부동산가압류권자가 매각 후 배당절차에서 배당 금을 출급할 때는 가압류채권자의 피보전채권의 존 재가 본안의 승소판결, 또는 이에 준하는 지급명령 등의 확정판결에 준하는 문서를 제출하여야 배당금 또는 공탁금을 지급받을 수 있다. 그러나 집행증서 (공정증서)는 가압류의 본안이라고 인정할 수 없다 고 해석함이 상당하다. 9) ②공정증서도본안에해당한다는견해 집행력 있는 공정증서상의 금전채권을 피보전권 리로 하여 가압류를 신청할 수 있는데, 이를 본안의 소로 보지 않으면 채권자는 집행권원을 갖고 있음에 도 다시 소를 제기하여야 한다는 결론에 도달하게 되 어 소송경제에도 반한다. 따라서 공정증서작성절차 도 본안의 소제기에 준한다고 보는 것이 타당하다. 10) 가압류채권자의 미확정채권에 대한 배당금은 공 탁하는데, 이러한 공탁금은 가압류채권자가 본안소 송에서 전부 승소한 경우, 즉 공탁사유가 소멸할 때 당연히 지급될 수밖에 없다. 이 경우 공탁사유의 소 멸이란 '본집행의 요건을 구비하는 단계'에 이르면 족하다. 따라서 본안승소의 가능한 판결이 아니라고 할지라도 그 자체로 본집행이 가능한 '집행력 있는 채무명의의 정본'이 제출되면 족하고, 이에는 '가집 행선고부 판결의 집행력 있는 정본'은 물론 피보전 권리와 동일성이 입증되는 한 '집행문이 붙은 집행 증서' 등도 포함된다. 11) 공정증서에 기하여 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령을 신청한 경우 공정증서를 가압류의 본안 에 준하여 볼 것인지의 여부와 관련, 공정증서상의 채권과 가압류의 청구채권이 실질적으로 동일한 것 임을 소명하는 경우에는 신청을 받아들여야 할 것으 로 보인다. 12) 채권자가 이미 집행권원을 가지고 있는 경우는 제 소명령 준수에 따른 보전처분 취소의 소극적인 사유 로서 소의 제기가 있었던 경우와 동일하게 볼 수 있 다. 이러한 집행권원은 확정판결 뿐만 아니라 조정 조서·화해조서·공정증서도 포함된다. 13) 공증인이 작성한 약속어음 공정증서나 지급명령 등과 같이 기판력이 없는 채무명의에 의한 확정채권 에 관하여 청구이의사유가 있는 때에는 채무자는 그 채무의 불성립, 무효나 존부 및 범위 등에 관하여 다 툴 수 있다. 이와 같은 채무명의를 소지하고 있는 채 권자가 채무자의 책임재산을 가압류한 때에는 가압 류 해방금액을 공탁하고 가압류집행에 취소를 구할 수 있는가. 이를 긍정하는 것이 타당할 것이나 이 경 우에도 가압류채권자가 위와 같은 채무명의에 의하 여 본압류 즉, 강제경매신청을 한 때에는 청구이의 를 할 수 있으나 해방공탁을 이유로 가압류집행의 취소는 구할 수 없다고 할 것이다. 14) 2) 판례와 실무례 ①판례