2011 법무사 5월호

40 法務士 2011년 5월호 15) 서울지법 북부지원 1995. 10. 16. 선고 95카단8516 판결 16) 코트넷>사법보좌관실무편람집필팀-자료실>사법보좌관실무편람참고자료-2(2008.6.10.게시)>배당금의출급관련자료모음-이인철,문서중발췌인용. <질문> 부동산경매절차에서가압류권자가판결이아닌집행력있는공정증서를제출했을시에배당금을수령할수있는지가궁금합니다(저희법원에 서는동일성이소명된경우에는배당금을내어주고있는데, 다른의견을제시하는사람도있음. 가압류와동일성은소명된다는것은당연히전제하고) <의견> •우00 계장 : 판결 등의 집행권원을 제출한 경우에 한하여, 배당금을 지급하는 것이 00지법의 실무례입니다. 그러므로 가압류권자가 집행 력 있는 공정증서의 제출만으로는 배당금수령이 불가하다고 사료됩니다. •박00 계장 :『민사집행실무제요』2권 604쪽 가압류채권자의 채권(민집 160조 1항 2호)란을 보시면 '그 밖의 집행권원을 취득한 때' 배당액을 지급 하여야 한다. 위에서처럼 동일성(당사자, 피보전권리, 청구금액, 작성시기, 공정증서상 내용 등의 일치여부)이 인정되고, 피보전채권에 대한 본안소 송, 가압류 취소(이의) 등 관련 사건이 존재하지 않는 게 분명하다면 지급하여야 하지 않나 싶습니다. 실무에서도 그렇게 처리 하였고요. •김00 계장 : 부동산 및 채권배당절차에서 가압류권자는 집행권원을 제출하여야 배당금을 수령할 수 있습니다. 그런데 여러 종류의 집행권원 중 집 행력 있는 공정증서는 논란이 있습니다. 가압류권자가 공정증서를 제출하면 배당금을 교부하는 것이 실무처리의 대세라고 생각됩니다. 그런데『집 행실무제요』3권 524쪽에는 공정증서를 가압류의 본안이라고 인정하지 않으므로 앞으로는 공정증서를 가압류의 본안으로 처리하는 실무관행을 바 꾸어야 할것 같습니다.『실무제요』의 견해에 대해서는 저도 선뜻 이해가 잘 가지 않긴 합니다. 17) 코트넷>사법보좌관실무연구회-공지사항>2008년도사법보좌관정기세미나기타논의사항(2008.4.4.게시)>실무상제문제등토론(완결),문서중발췌인용. •한00 사법보좌관 : 윤경 부장판사님께서 가압류에서 본압류로 이전하는 경우 공정증서는 집행권원이 되지 못한다는 의견을 코트넷에 올린 적이 있습니다. 그런데 이유는 특별히 없고 본안이 아니다, 본안으로 볼 수 없다고 하셨는데, 제가 생각하기에는 동일성만 인정된다면 굳이 안 해 주어야 될 이유가 없는 것 같은데, 이 문제에 대해서도 정리를 해야 될것 같습니다. •정00 사법보좌관 : 윤경 부장님께서 그렇게 말씀을 하셨는데, 사실상『실무제요』3권 524면에 "공정증서는 본안으로서는 부적절하다, 그 이유는 기판력이 없어서 동일성 여부를 판단할 수 없기 때문에 적절하지 않다"고정확하게 나와 있습니다. •김00 사법보좌관 : 그러면 그것은 적절하지 않으니까 가압류의 본안이 안 된다는 취지인데, 그 정도로 하고 나중에 코트넷을 통하여 정리하기로 하 는 것으로 하겠습니다. 18)「민사집행법 실무연구」,『재판자료 제109집』, 법원도서관(2006), 152-153. 대법원 판례는 알 수 없고, 하급심 판례 15) 로 "보전 처분인 가압류는 본안의 권리의 실현과 함께 강제집 행의 보전을 목적으로 하는 제도이므로 이미 강제집 행의 기초가 되는 채무명의가 존재한다면 다시 채권 자에게 본안의 소를 제기하도록 할 필요는 없다고 여겨지고, 채무자로서는 피보전권리의 존재를 다투 기 위해서는 스스로 그 채무명의에 대하여 청구이의 의 소를 제기하여 다투어야 할 것이며, 집행수락 문 언이 기재된 약속어음공정증서도 그러한 채무명의 에 포함된다"고 한 것이 있다. ②우리나라의실무례 법원이나 담당자(법관, 사법보좌관 또는 법원사무 관 등)에 따라 그 처리가 나뉘어져 있는 것 같다. 16) 이 문제와 관련하여 사법보좌관 세미나에서 실무관행 의 정립을 위한 토의 주제의 하나로 잠깐 언급이 되 었지만 결론은 나지 않았다. 17) 민사집행법 커뮤니티 질의응답 사례 18) 로, "가압류 권자가 가압류 후에 가압류에서 이전하는 본압류를 하지 않은 채 집행력 있는 공정증서로 별도의 압류 (제1압류) 및 전부명령을 받았는데, 제3채무자가 선 행 가압류를 이유로 압류된 보험금을 지급하지 않 자, 같은 채권자가 다시 가압류에서 이전하는 채권 압류(제2압류) 및 추심명령을 신청한 경우 어떻게 처리하여야 하는지?"라는 질문에, "가압류와 본압류 를 합한 금액이 피압류채권의 금액을 초과하거나 다 른 채권자의 채권액과 압류경합이 생기는 경우에는 그 전부명령은 무효설에서 지적한 이유로 무효라고 봄이 타당하다. 다만, 이 경우에도 제1압류는 유효하 다고 할 것이다. 즉 함께 발령된 전부명령이 무효라 고 하더라도 압류명령 자체는 유효하다. 따라서 제2 압류명령 신청은 기각하여야 하고, 추심명령은 발령 할 수 있다고 할 것이다"라는 답변이 있다. 공정증서에 의한 가압류에서 본압류로의 이전을 직접적으로 찬성한 견해는 아니지만, 기본적으로는 공정증서의 경우를 판결 등 다른 집행권원과 달리