2011 법무사 5월호

논단 41 취급하고 있지는 않은 것으로 생각된다. ③외국의실무례 참고할 수 있는 것으로, "가압류채권자가 본안소 송에 의한 판결, 화해, 또는 이에 준하는 독촉절차, 중재절차에서 승소 또는 승소와 같은 내용인 조서의 집행력 있는 정본과 송달증명서를 제출한 때에는 배 당유보 공탁된 금전을 가압류채권자를 위하여 지급 위탁한다. 또한 제소전 화해, 공정증서 작성, 조정신 청 등이 가압류의 본안소송이라고 할 수 있는지에 대해서는 의문이 남지만, 동경지재집행부(東京地裁 執行部)의 취급으로서는 이것을 인정하고 있다"는 일본의 실무례 19) 가 있다. 3) 검토 ①공정증서가본안이아니라는견해의의문점 첫째, "판결과 동일한 효력을 가지지 않는 문서의 작성절차의 경우에는 가압류의 본안이라고 인정할 수 없다"고 한다. 판결과 동일한 효력을 가지는 문서 의 작성절차라는 것이 법원을 통하여 작성된 문서 (즉 작성주체가 법원인 문서)를 말하는 것인지, 아니 면 변론절차를 거쳐 작성된 문서를 말하는 것인지 불분명하다. 그런데 이 견해는 지급명령이나 중재판정절차를 가압류의 본안으로 인정하고 있다. 당사자의 주장만 으로 발령되는 지급명령과 당사자가 합의하여 작성 되는 공정증서는 모두 변론절차를 거치지 않고, 실질 적으로 채무자가 자인하여 작성된 집행권원임에는 동일한데 그 효력에 차이를 두는 것은 납득하기 어렵 다. 또한 중재판정절차와 공정증서는 다 같이 법원 작성의 문서가 아닌데 차이를 두는 것도 의문이다. 둘째, "집행력만 있을 뿐 기판력을 갖지 않는 집행 증서를 제출할 경우 배당금의 출급을 해서는 안 된 다"고 한다. 지급명령이나 이행권고결정은 집행력만 있을 뿐 기판력이 없는데도 가압류의 본안이라고 하 면서, 공정증서는 기판력이 없으므로 배당금 출급을 해서는 안 된다고 하는 것은 모순이라 생각된다. ②논리상의의문점 첫째, 집행절차에서 공정증서에 의한 집행신청이나 배당요구는 인정되는데, 가압류권자가 공정증서로 배 당액을 수령할 수 없다고 하면, 집행업무에서도 동일 한 절차인 배당액 수령과 관련하여 '집행권원'의 의미 가 다의적으로 사용되는 것이어서 수긍하기 어렵다. 둘째, 가압류의보전의필요성과관련하여, 채권자가 피보전권리에 관하여 이미 확정판결이나 그 밖의 집행 권원(조정, 화해 등의 조서 또는 집행증서)을 가지고 있는 때에는 즉시 집행할 수 있는 상태에 있으므로 원 칙적으로 보전의 필요성이 없다고 한다. 20) 같은 보전절 차에서 보전의 필요성을 판단함에 있어서는 공정증서 를 고려하면서, 공정증서가 가압류의 본안이 아니라고 차이를두는것에합리적인이유를발견하기어렵다. ③실무상의문제점 첫째, 실무에서 공정증서를 원인으로 하여 지급명 령을 신청하는 경우가 있다. 시효연장의 목적 등 여 러 가지 이유가 있겠지만, 가압류권자가 배당금을 수령하기 위하여 본안의 집행권원을 취득하려는 신 청이 포함되어 있다고 생각한다. 지급명령뿐만 아니 라 같은 목적의 민사소송도 있을 수 있다. 이것은 당 사자에게 번거로운 절차를 다시 거치게 하여 소송경 19) 東京地裁民事執行實務硏究會, 不動産執行の理論と實務(下), 財團法人 法曹會(1999), 641. 20『) 법원실무제요 민사집행〔Ⅳ〕보전처분』, 앞의 책, 50-51. : 하경일,「보전처분에 대한 채무자의 구제방법」,『경영법무』통권137호(2008년 여름), 한 국경영법무연구소, 23-24. 채권자가 이미 채무자에 대하여 공정증서, 판결, 지급명령결정 등 채무명의를 소지하고 있으면서도 가압류한 때에는 이 의사유가 된다. 보전의 필요성이 없기 때문이다.