2011 법무사 5월호

42 法務士 2011년 5월호 제에도 부합하지 않고, 불필요하게 민사소송 사건을 증가시키는 요인이 될 수도 있다. 둘째, 가압류권자가 집행권원으로 공정증서를 제 출하면 실무자들이 공정증서는 가압류의 본안이 아 니라는『법원실무제요』의 기재를 이유로 배당액의 지급을 거절하는 경우가 있다. 이로 인하여 다툼이 생길 수 있어, 민원인들도 불편하고 실무자들도 곤 혹스러운 것이 현실이다. 21) 셋째, 실무에서 금융기관 등이 근저당권을 설정하 고도채권최고액초과분의배당을받기위하여가압류 를 하는 경우가 있다. 보통 채권자가 동일채권이라고 주장하면 근저당권 최고액까지 배당하고 채권최고액 초과분은 가압류 청구금액 범위 내에서 가압류권자로 배당에포함시킨다. 채권자가자신에게불리한진술을 하는 것이기 때문에 동일채권으로 인정하여도 문제가 없지만, 기본적으로는동일채권의여부를확정하는것 이꼭민사재판절차를거쳐야하는것은아닐것이다. 부동산가압류채권자가 동일 채권에 기한 집행권원 을 얻어 강제경매신청을 한 때에는 법원사무관 등은 경매개시결정등기촉탁서 등기목적 란에 '강제경매개 시결정등기( 번 가압류의 본압류로의 이행)'이라고 기재하여야 하는데(재판예규 제1326호), 공정증서가 본안이 될 수 없다고 하면 채권자가 동일채권이라고 주장하여도 위 예규대로 할 수 없고, 배당에 있어서 도 각기 별도로 배당을 하여야 하는 문제가 생긴다. 4) 소결 먼저 '본안'이라는 말이 통상의 소송(판결)절차를 의미하는데 주로 사용되기는 하지만, 22) 언어의 통상 적인 의미는 사용하는 대상이나 문맥 또는 환경에 따 라 상대적일 수 있다. '본안'이라 함은 보전처분에 의 하여 직접 보전될 권리 또는 법률관계의 존부를 확정 하는 민사재판절차라고 정의하는 것이 기본적으로는 타당하다고 하더라도, 민사재판절차를 소송과 이에 유사한 절차를 포함하는 의미로 해석할 수 있고, 또한 법원 진행의 절차로만 한정할 이유도 없을 것이다. 또한 '본안'이 가압류의 피보전채권의 존재를 확정 하는 절차라는 점에 초점을 맞춘다면 당사자가 작성 한 공정증서도 당연히 이에 포함시켜야 하고, 판결 등 집행권원과 공정증서를 차별할 합리적인 이유는 없다고 생각한다. '강제집행을 하지 아니한다거나 강 제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서의 정본, 또는 공정증서의 정본'을 제출한 경우에는 청구에 관한 이의의 소를 제기하거나 또는 집행에 관한 이의를 신청할 것도 없이 이미 실시한 21) 코트넷 > 게시판 > 제안마당 > 법원제안 > 2010. 5. 11. 게시 "가압류권자에대한경매배당제언" 중, "현재가압류권자의집행권원을판결문및이와 동일한 효력을 가지는 각종 조정조서, 지급명령 등으로 한정하고 있습니다. 그러나 실무에서는 공정증서를 들고 와서 배당금 출급을 요구하는 경우 가 왕왕 있습니다. 경매 신청할 때나, 혹은 배당 요구시에도 공정증서는 인정해 주면서 왜 이 공탁금에 대해서는 출급을 인정해 주지 않는지 실무자 의입장에서도민원인의입장에서도이해하기가힘듭니다. 가압류라는제도상취지와맞물려서반드시정식소송절차를밟기를원하는조치인것같 습니다. 그러나 실질적으로 공정증서와 다를 바 없는 지급명령이나 이행권고는 집행권원으로서 인정해 주고 있고 배당절차에서도 이 공정증서를 인 정해주고있으니논리적으로따진다면공탁된이배당금에대해서도공정증서를인정해주는것이형평성에도맞고합리적이아닌가생각됩니다." 22) 이시윤,『신민사소송법(제2판)』, 박영사(2004), 98. 등에서 '본안'은 주로 소송절차를 설명하는 것으로 이해 됨. ; 민사소송법 제30조(변론관할) "피고가 제1심 법원에서 관할위반이라고 항변하지 아니하고 '본안'에 대하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술하 면 그법원은 관할권을 가진다." 또한 같은 취지로 보임. 23) 같은 취지로, 양성훈, "가압류권자에 대한 배당금의 공탁과 출급절차에 관한 소고", 코트넷 > 지식광장 > 지식마당(신청·집행) > 2010. 4. 1. 게시, " 가압류채권이 가장채권임에도 당사자끼리 집행증서를 작성하여 채권을 수령하는 것을 방지해야 한다는 견해도 있을 수 있지만 지급명령이나 이행 권고결정 또한 법원이라는 기관을 빌려 집행권원을 얻는데 불과하다는 데는 차이가 없고, 가장채권이라면 부당이득반환의 소라든지 배당이의를 통 하여 채권자들 사이에 해결을 하도록 하고, 법원이 집행증서상 채권이 가장채권일 수 있다는 개연성 소지까지 개입하여 집행증서 소지자에 대한 배 당금 지급을 유보하는 것이 합리적인 실무라고 보기 어렵다. 따라서 집행증서도 가압류 이후의 본안에 해당하는 집행권원으로 인정하여 배당금을 지급하는 것으로 관련 규정과 실무례의 변경을 검토할 필요가 있다고 본다."