2011 법무사 5월호

논단 43 24) 성언주, 앞의 논문, 130. 이하에서 발췌 인용 4. 소송물의 동일성 집행처분을 취소하여야 한다(민사집행법 50조 1항). 이러한 법의 취지에 비추어 보아 기판력이 없더라도 집행력이 있다면 또한 법원 진행의 절차가 아니더라 도 법률관계의 존부를 확정하는 절차로 볼 수 있을 것이다. 따라서 가압류의 본안에 해당하는 집행권원 에 공정증서가 포함된다고 하는 것이 타당하다. 23) 보전처분과 이 보전처분이 개념적으로 예정하고 있는 본안의 관계는 결국 보전처분의 피보전권리와 본안 소송물의 동일성 문제에 귀착된다고 할 것이 다. 실제로 이것이 주로 문제되는 것은 보전처분으 로부터 채무자를 구제하는 단계라고 할 것이나, 위 절차뿐만 아니라 본안소송절차에서 집행절차에 이 르기까지 여러 국면에서 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물의 동일성이 문제로 되고 있다. 그렇다면 본안의 소송물은 보전처분의 피보전권리 와 어느 정도로 일치하여야 하는가? 1) 학설 24) 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물의 관계에 관하여 일반적으로 청구의 기초 동일설과 권 리 동일설의 대립이 있다고 소개되고 있으나, 우리 나라의 대부분의 학자 내지 실무가들은 청구의 기초 동일설을 따르고 있는 듯하다. 참고로 일본에서는 위 양설과 유사한 결론에 이르면서도 그 이론적 근 거를 소송물이론에서 찾는 견해들이 대두한 바 있 고, 우리나라에서는 손제희 변호사가 현직에 있으면 서 발표한 견해가 이후 여러 글에서 '절충설'로 정리 되고 있다. 다음에서는 각 학설의 입장을 간략히 살 펴보기로 한다. ①청구의기초동일설(완화설) 보전처분의 대상이 되는 피보전권리와 본안소송 의 소송물인 권리 또는 법률관계가 그 원인사실·태 양 등에 있어서 다소 다르더라도 보전처분의 신청취 지·원인사실 및 보전처분의 내용과 본안소송의 청 구취지·청구원인 등을 비교 교량한 다음 본안에 의 해 추구하려고 하는 이익과 당해 보전처분에 의해 보전할만한 이익 사이에 동일성이 인정될 수 있는 한은, 이 소송을 당해 보전처분에 대한 적법한 본안 소송이라 해도 무방하다고 한다. ②권리동일설(엄격설) 이 설은 청구의 기초의 동일은 소 변경의 허부의 기준에 불과할 뿐, 이질의 보전처분과 본안소송의 관 계를 규율할 수는 없고, 보전처분의 부수성이라는 측 면에서 피보전권리와 동일한 청구가 본안소송에서 심판될 필요가 있다는 입장이다. 즉, 제소명령에 의 해 가처분채권자에게 본안소송을 강요하는 것은 보 전처분의 심리에서 소명에 의하여 인정된 데 불과한 청구(피보전권리)를 정식으로 확정하는 절차를 채권 자에게 취하라는 취지이므로 전과 동일한 청구이지 않으면 의미를 가질 수 없다. 청구의 기초나 채권자 가 기하는 실질적인 목적이 동일하면 상관없다고 한 다면 보전처분 시 아무런 인정을 거치지 않은 청구를