2011 법무사 5월호

44 法務士 2011년 5월호 위해서 가처분 명령을 유용·유지하는 것을 인정하 게 되어 부당하다. 보전처분은 본집행의 요건이 갖추 어지기 전에 채권자의 일방적 이익을 위해 허용되는 것인 이상 그 유지의 요건도 엄격히 해석하지 않으면 채무자에 대해 불공평하게 된다고 한다. ③소송물이론에의하여해결하려는견해 일본에서는 엄격설을 지지하면서 그 이론적 근거 를 '신소송물 이론'에서 구하는 견해나 '동태적 소송 물 이론'에 기초하여 본안의 소송물이 반드시 보전 소송의 피보전권리와 엄격하게 일치하지 않으면 안 되는 것은 아니고, 다만 본안소송이 어느 실체권의 존재를 기판력으로 확정한 후에는 보전명령을 이에 맞추어 변경하여 일치시키지 않으면 유지될 수 없다 고 하는 견해도 있다. ④절충설 경우를 나누어, 첫째 채권자가 보전명령의 발령 후 제소명령에 의하여 본안의 소를 제기하거나 제 소명령에 의하지 않더라도 보전명령의 발령 후에 본안의 소를 제기한 때에는 청구의 기초의 동일성 의 범위 내에서 본안소송으로 보아 취소를 면하게 하되, 이는 사실심 변론종결시까지 본안소송에서의 소 변경이나 보전처분의 신청원인사실 추가 또는 경정 등에 의하여 서로를 일치시키지 않으면 그 보 전처분의 효력은 본안에 미칠 수 없고, 둘째 본안의 소를 제기한 후에 보전처분의 신청을 한 경우에는 보전처분시의 긴급성이 없고 본안의 소제기시 그 법률적 구성이 충분히 검토되었다고 할 것이므로, 그 신청원인 등 피보전권리의 구성은 본안의 그것 과 완전히 동일하지 않으면 보전처분의 효력이 본 안에 미칠 수 없다. 셋째, 가처분명령이 발한 후 본안소송이 제기되었 을 때 동일한 청구의 기초로부터 발생되는 청구가 수 개 있고 각자에 관하여 별개로 본안이 계속되었을 경 우는 가처분의 피보전권리와 본안의 청구를 대비해서 동일한 것에 한하여 그 가처분의 효력이 미치며, 넷째 본안소송의 권리관계가 확정된 후에는 보전명령을 그 에 맞추어 신청원인의 추가 또는 경정 등에 의하여 본 안의 청구원인과 일치시키지 않으면 그 보전명령은 유지·유용될 수 없다고 보아야 한다고 한다. 2) 판례 판례 25) 도 청구의 기초 동일설의 입장에 서 있다. 이 견해에 의하면 보전처분의 피보전권리와 본안소 송의 소송물이 그 원인사실, 태양 등에 있어 다소 상 이하더라도 양자의 청구취지, 원인사실 등을 비교하 여 청구의 기초, 즉 본안소송에 의하여 추구하고자 하는 이익과 당해 보전처분에 의하여 보전하고자 하 는 이익 사이에 동일성이 인정되면 된다고 한다. 3) 소결 보전처분은 긴급을 요하므로 시간의 제약으로 인 해 충분히 신청 이유를 구성할 여유가 없으므로 보전 처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물 사이에 다소 25) 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223 판결 ; 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결에선, 피고가 이 사건 가처분의 본안소송에서 그 청구취지와 청구원인을 위에서 본 바와 같이 원래의 원인무효로 인한 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구로 변경한 것은 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 관하여 그 해결 방법을 다르게 한 것일 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 이와 같이 가처 분의 본안소송에서 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 적법하게 청구의 변경이 이루어진 이상, 변경 전의 말소등기청구권을 피보전권리로 한 위 가처분의 효력은 후에 본안소송에서 청구변경 된 이전등기청구권의 보전에도 미친다 할 것이므로, 원고들 명의의 각 소유권이전등기 가운데 위 가처분과 그본안판결에 저촉되는 부분은 원고들에 대한 관계에 있어서 효력이 없다 할것이다. 26)『법원실무제요 민사집행〔Ⅳ〕보전처분』, 앞의 책, 43-44.