국민과 함께 한 법무사 114년! ISSN 2233-4688 www.kabl.kr 9September 2011 특집 ■ 개정「신탁법」해설 특별인터뷰■ 하가 유 일본 리걸서포트 이사장 법무동향■ 독학사, 법무사도‘일부시험 면제’ Beommusa Lawyer
이 덕 상 법무사(충북) 서낭마루넘으면 노·빨·파물감바다 실여울도 숨죽여 도론도론 병풍두른산이연신 빨강물을토악질한다 갈뫼마을이 노을꽃에 취해 빙글빙글 파리 물랭루즈 무희들이 신명나이 캉캉춤을 흔든다 노적가리가 용구새위로오르면 도톨밤도푸푸 하늘의 섭리를 떨구고 있다 여름내참아온 뱃골요동질소리 살사리꽃이듣고는 가냐른 모가지로 웃고 있다 가을에야한번피던 그리울사아버지웃음 고향·3 - 가을
권두언 4 황경식 ‘공정과공평’, 정의사회의조건 특집 개정「신탁법」해설 7 안병수「신탁법」의개정의미와주요내용해설 12 키시모토유지로 사해행위와집행면탈재산창출 20 야마키타히데히토 민사신탁‘실제사례’소개 데스크칼럼 24 최진태 도둑의 나라(Den of thieves) 특별인터뷰 26 하가유일본리걸서포트이사장 실무 포커스 32 신천수 주식회사의현물출자 40 신언수 소송사기와 범의(犯意) 논단 44 신현기 유증원인의소유권이전등기 법무동향 55 편집부 독학사, 법무사도‘일부시험 면제’ 생활법률상담 56 한상대 민사분야 Q&A 58 정승열 민사·부동산경매분야 업무참고자료 60 김인수 <실무연구> 채권집행 사례연구(1) 마음을 여는 시 2 이덕상 고향·3-가을 수상 68 강종환읍참마속 법령·예규70 최근징계사례 75 등록공고 76 신규등록 78 동정(협회·지방회·법무사) 81 발행인신학용● 편집인최인수● 편집주간송태호● 편집위원김인숙 김효석 이남철 이상진 조능래 조형 근진영환최진태● 편집간사임정와 발행처대한법무사협회 발행일2011년 8월 25일 통권제531호 디자인인쇄동호커뮤니케이션(02-2269-1265) 정기간행물등록1965년 5월 7일 강남라00102호 주소서울시 강남구 논현1동 151-31 전화02)511-1906~9 팩스02)546-4362 홈페이지 www.kabl.kr 비매품 표지사진 「대나무 숲 - 비상」, 임덕길 법무사(서울중앙회장) 부산범어사경내에서촬영, 지금은화재로소실됨(2009.5.9.) 목차 9September 2011 Contents
황 경 식 서울대 철학과 교수·전 한국철학회장 ‘공정과공평’, 정의사회의조건 권두언 원천적 불평등,‘인간적 처리와 관리’하고 있는가? M. Sandel의『정의란 무엇인가』라는 책이 한국의 독서계를 마치 쓰나미처럼 훑고 지나갔다. 출간된 지 몇 개월 되지도 않아 한국 판매 1백만 부를 넘겼다니 저자마저도 놀란 한국적 신드롬이라 할 것이다. 이같은 야단법 석은 내공이 부족한 우리 지성계의 지적 천박성을 보이는 징표로 해석하고자 하는 이들도 있으나, 진정 한국사회 가 정의에 대한 목마름이 이다지도 심각했던 것이 사실이라면 샌델의 정의론은 한국사회가 정의사회로 변화하는 데 있어 크게 기여할 것으로 기대되는 천재일우의 기회라 할 만하다. 때마침 지난해 8.15. 경축사에서 대통령이 국정 후반기 정치적 지표로서 공정사회 실현을 내세운 것과 우연히 중첩되는 가운데 정의와 공정은 우리 사회의 개혁을 위한 화두로 떠오르는 듯하다. 한 때‘정의사회 구현’이라는 주제가 정치적 캐치프레이즈로 내세워진 적이 있기는 하나 부정의한 정권에 의해 주도되어 냉소적인 반응으로 인 해 현실개혁의 지도이념으로서 호소력을 갖지 못한 것 같다. ‘정의사회’만큼 강력한 정치이념이 아닐지는 모르나 정의사회로 가는 데 있어서 해결되어야 할 최소한의 필 요조건으로서‘공정사회’는 우리의 노력 여하에 따라 실현가능할 뿐만 아니라 시의적절한 현실개혁의 가이드라 인이 될 수 있을 것이다. 더욱이 최고 지도자가 반복, 강조하고 있어 그 파장은 공직사회만이 아니라 기업문화에 이르기까지 영향을 미치고 있음이 감지된다. 단지 이 같은 이념은 시장 경제적 입장에 부합하는 바, 신자유주의적 정치경제학과 유관하다는 태생적 한계가 있음은 인지할 필요가 있을 것이다. 우리의 인생을 100m 경주에 비유해 보자. 그런데 문제는 이 경주에서 모두가 원점에서 동시 출발을 하지 못한 다는 점에 있다. 많은 사람들이 원점의 가까이에서 출발하기는 하나 일부는 50m 전방에서, 소수의 사람은 90m 혹은 95m 전방에서 출발하기도 한다. 그래서‘인생’이라는 경기는 원천적으로 불평등한 경기라 할 수 있다. 그러나 이 같은 원천적 불평등은 자연적 사실일 뿐, 그것이 부정의하다거나 불공정하다고 할 수는 없다. 정의나공정과 같은 평가는 우리가 그 같은 불평등을 인간적으로 처리하고 관리하는 방식에 부여할 수 있는 용어이기 때문이다. 그런데 우리 사회는 이 같은 원천적 불평등을 어떤 방식으로 처리 혹은 관리하고 있는가? 물론 우리 사회도 이 같은 불평등이나 격차를 다소간 약화 내지 완화시키고자 노력하고 있는 것을 부인하기는 어려우나 그 성과가 미미한 것이 사실이다. 더욱이 가슴 아픈 사실은 이 같은 불평등이 세세대대로 대물림되고 있다는 점이다. 부모의 경제적, 사회적 조건이 자녀의 학업성취, 입학, 취업에 이르기까지 광범위하게 상속되어 가난이 대물림되고 불평 등이 구조적으로 고착화되고 있다는 것이다. 4 法務士2011년 9 월호
절차의 불완전성,‘결과’에 의해 보상해야‘정의사회’ 민주국가의 사회적 게임에 있어서 일차적으로 전제되 는 것은 공정한 룰과 공정한 경기이다. 이같이 절차적 공정 성을 배경으로 해서 이루어진 게임의 결과라면 승복하지 않을 수 없으며, 정당한 불만을 토로할 명분을 찾기 어렵다. 이런 맥락에서 정의의 문제를 절차주의적 관점에서 접근하는 입장은, 정치적 의제들을 결과가 아니라 과정이나 절차의 관점에서 다루고자 하는 민주주의관과도 친화성이 있다 할 수 있을것이다. 그러나, 정의의 문제에 있어 절차적 측면이 갖는 이같은 일차적 중요성을 인정한다 할지라도 그것이 정의의 필요하고도 충분한 조건이 될 수 있는지에 대해서는 다소간의 의문이 제기된다. 자유경쟁 시장이 지속적으로 자유롭고 경쟁적인 시장으로 유지되기 어려운 현상을 우리는 ‘시장의 실패’라 부른다. 그러나 비록 시장이 공정한 배경적 조건 아래 자유롭고 경쟁적으로 운용된다 할지라도 그 결과가 곧바로 정의로움을 보장하는 것은 아니지 않은가? 과연 시장의 질서가 그야말로 완전한 공정성을 보장하는 정도로 운용될 수 있는지도 의심스러우며, 나아가 태 생적, 사회적 불운으로 인해 경쟁시장에 진입할 힘조차 없는 성원들은 어떻게 되는가. 따라서 우리는 절차의 공정 성을 위해 최선의 노력을 다해야 하지만 절차의 불완전성을 결과에 의해 보상하기 위해 어떤 조정이 불가피하다 는 생각이 든다. 공정성은 정의의 필수적 요건이기는 하나 충분한 요소라 말하기 어렵기 때문이다. 이 점에서 우리는 정의론자 존 롤즈(John Rawls)의‘정의 원칙’의 특징을 이루는 차등의 원칙, 즉 최소 수혜 자 최우선 고려의 원칙에 주목하게 된다. 평등한 자유와 공정한 기회균등에 의해 스타트 라인(start line)의 공정 성 즉 절차적 공정성을 확보할지라도 최소 수혜자를 위시한 불운한 성원들의 처지를 우선적으로 배려함으로써 사 회적 게임의 종착점, 즉 피니쉬 라인(finish line)의 조정도 긴요한 일이기 때문이다. 우리는 정의와 관련된 일상어법에서‘공정(公正)’이라는 말과 더불어‘공평(公平)’이라는 말을 쓴다. 공정은 교육이나 취업 같은 인생의 스타트 라인 즉, 절차적 정의와 관련된다면, 공평은 납세나 복지 등 피니쉬 라인의 균 형과 형평, 즉‘결과적 정의’를 의미하는 것으로 보인다. 우리가 지향하는 정의사회는 이 양자 즉, 절차적 공정성 과 결과적 공평성을 모두 배려하는 그런 사회가 아닐까. 하지만 이 모든 배려의 바닥에는 우리에게 우연히 주어진 행운과 불운 즉, 태생적 운과 사회적 운을 우리 모두 의 공유자산(common asset)으로 보고자 하는 바, 운명공동체의 성원으로서 정의의 프로젝트에 동참하고자 하는 직관적 의식이 깔려 있다. 이 모든 운에 대해 내가 한 일은 적고, 그런 의미에서 모든 것이 은혜로움이라 생각한다 면 나눔은 의무 이상의 선행이라 하기보다는 마땅히 수행해야 할 도덕적 의무이자 지상명령이라는 생각이 든다. 우리는 복잡하게 얽히는 사회적 연대의 그물망 속에서 알게 모르게 빚지며 살고 있다. 이 같은 사회적 부채에 대해 마땅히 상환의 의무가 있으며, 정의는 바로 여기에서부터 시작되는 것이라고 생각한다. 권두언5 우리는 정의와 관련된 일상어법에서 ‘공정(公正)’이라는 말과 더불어‘공평(公平)’ 이라는 말을 쓴다. 공정은 교육이나 취업 같은 인생의 스타트 라인 즉, 절차적 정의와 관련된다면, 공평은 납세나 복지 등 피니쉬 라인의 균형과 형평, 즉‘결과적 정의’를 의미하는 것으로 보인다. 우리가 지향하는 정의사회는 이 양자 즉, 절차적 공정성과 결과적 공평성을 모두 배려하는 그런 사회가 아닐까.
개정「신탁법」해설 50년만의전면개정! 사해신탁취소소송요건강화등법제의현대화에초점 신탁당사자의자율성확대, 자산관리의편의성증대,자금조달의원활화등기대효과! 특집 6 法務士2011년 9 월호 I 목차I 1.「신탁법」의 개정의미와 주요내용 해설 안병수 (법무부 상사법무과 검사) 2. 사해행위와 집행면탈 재산 창출 키시모토유지로 (입명관대학 법학부 객원교수) 3. 민사신탁‘실제사례’소개 야마키타 히데히토 (사법서사) 1961년, 일본법 내용에 맞춰 제정되었던「신탁법」의 개정안이 드디어 지난 6월29일 국회 본회의를 통과함으 로써 새로운 시대를 열게 되었다.「신탁법」은 제정 이래 지난 50년간 한 번도 개정되지 않아 변화한 사회·경제 현실을 반영하지 못하고 있다는 지적을 받아왔다. 이에 따라 개정「신탁법」은 법제를 현대화하고 국제기준에 맞도록 선진화하는 데 초점을 맞추었다. 본지는 이번 개정「신탁법」의 구체적 내용을 소개하고, 우리보다 5년 앞서 신탁법을 전면 개정한 일본의 실무 적용 사례를 통해 향후 우리 법무사들이 실무적으로 신탁을 활용하는 데 도움이 될 수 있도록 특집면을 마련했다. <편집자주>
특집7 「신탁법」의개정의미와주요내용해설 -유한책임신탁, 수익증권발행신탁 및 신탁사채를 중심으로 특집 개정「신탁법」해설 안 병 수 법무부 상사법무과 검사 현행 우리나라 신탁법은 1922년 제정된 일본의 구 신탁법을 그대로 따라 1961년 제정된 이후 현재까지 시행 되어 오고 있다. 그러다 보니 현행 신탁법은 발전된 경제 및 사회 현실을 제대로 반영하지 못한다는 지적을 꾸준히 받아왔다. 반면, 일본은 변화된 사회·경제의 다양한 신탁 수요에 대응하기 위해 신탁법 제정 이후 80여년이 지난 2006년 3월 개정 신신탁법안을 국회에 제출하였고, 신속한 국회통과를 거쳐 그 해 12월 15일 공포가 되었다. 이러한 점을 감안하면, 뒤늦게나마 2011년 6월 정부가 제출한 신탁법 전면개정안이 국회를 통과하게 된 것은 큰 의미가 있다고 하겠다. 법률은 그 사회의 기본적인 토대를 이루는 핵심적인 합의 사항이라고 생각한다. 분명 한 점은 현행 신탁법은 현재 우리 사회를 뒷받침하는 기본적인 토대라고는 하기에는 너무나도 시대에 뒤처져 있 다는것이다. 1. 신탁법 개정의 의의 먼저 개정 신탁법의 주요 내용과 특색에 대해 간단히 소개하고자 한다. 첫 번째로 개정 신탁법이 시행되면기업의‘자본조달 다변화(多邊化)’에 기여할 것으로 예상된다. 종래 투자신 탁, 유동화증권(ABS) 등과 같이 특별법에 정한 경우만 제한적으로 허용되던 수익증권 발행신탁을 일반적으로 허용하여 기업의 자금조달 원활화에 기여하고, 일정한 경우 신탁사채를 발행할 수 있도록 하여 신탁을 통한 대규모 자금조달이 가능하게 되었다. 두 번째로 개정 신탁법은‘자산관리의 편의성 증대’에 초점을 두고 있다. 위탁자와 수탁자가 동일한 자기 신탁, 채무가 포함된 영업을 일체로 신탁하는 영업신탁 및 지식재산권의 일부에 대한 분리신탁을 허용하는 등 자산유동화의 편의성 제고가 기대된다. 또한 위탁자 사망 후 비로소 수익자가 수익권을 향유하는 유언대용신탁 제도를 신설하고, 위탁자가 소유권을 보유한 상태에서 수탁자에게 담보권만 설정해 주는 담보권신탁을 명시적 으로 인정하는 등 자산관리의 편의성 증대로 신탁의 활성화가 가능해질 것이다. 세 번째로 개정 신탁법은‘신탁 당사자들의 자율성을 확대’하는데 주안점을 두었다. 수익자 사망 시 신규 수익 자를 인정하는 수익자 연속신탁제도를 신설하고, 다수의 수익자가 있는 신탁은 수익자의 다수결로 의사 2. 신탁법 개정안의 주요 내용과 특색
8 法務士2011년 9 월호 결정을 할 수 있도록 절차를 완화하는 등 사적자치 원칙에 입각한 신탁제도의 자율성을 보장하였다. 네번째로거래안전의 보호를 강화하는데 소홀함이 없도록 하였다. 사해신탁 취소소송 요건을 강화 및 정비 하여 실무상 신탁거래를 둘러싸고 발생하는 법적 불안정을 최소화함으로써 시장 및 서민경제의 안전을 꾀하였다. 다섯 번째로 개정 신탁법은수탁자의 의무를 강화함과 동시에 수탁자 권리의 현실화를 이루도록 하였다. 수탁자 의 이익상반행위, 공평의무 등 충실의무를 구체화하고, 의무위반 수탁자의 원칙적인 원상회복 의무를 규정하는 등 수탁자의 의무를 강화하고, 수탁자의 비용 및 보수청구권 규정을 정비하는 등 수탁자의 권리와 의무를 현실 화하였다. 여섯번째로수익자의 권리 및 의무를 현대화하는 특색이 있다. 구체적으로 수익권 취득시기를 명확히 하고, 제한할 수 없는 수익권의 내용을 규정하며, 수익자의 취소권과 유지청구권을 인정하는 등 수익자의 권리 보호를 강화함과 동시에 수익자 지정 및 변경권을 마련하고, 수익권 양도 규정을 정비하며, 신탁관리인 제도를 확대 개 편하는 등 현실과 괴리가 있는 현행 법제를 개선하였다. 마지막으로 현실 경제계의 요구에 부합하는 신탁의 합병과 분할, 그리고 유한책임신탁 제도를 도입함으로써 신탁제도의선진화를 통한 경제 활성화의 기틀이 되는데 부족함이 없도록 하였다. 1) 유한책임신탁 제도의 도입 필요성 기본적으로 신탁재산은 독립성이 있어, 수탁자의 고유재산과는 구별되는 특징이 있다. 그러나 신탁재산은 법 인격을 가지지 않기 때문에 결국 권리, 의무의 귀속 주체가 되는 것은 수탁자인 바, 수탁자가 신탁사무 처리를 위해 행하는 대외적인 거래에서 채권, 채무가 발생한 경우 신탁재산이 책임재산이 되는 것일 뿐만 아니라, 수탁 자가 제3자에 대해 채무자인 이상 그 고유재산도 신탁재산과 함께 책임을 지는 것이 원칙이다. 따라서, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와는 달리 신탁재산에 대해서도 강제집행을 할 수 있고, 그 이행책임은 신탁재산 한도로 제한되는 것이 아니라, 수탁자의 고유재산에 도 미치게 된다. 그러나 최근의 경제현실에 있어서는 과거와 달리 수탁자의 신용보다는 신탁 자산의 가치가 더 중요한 경우가 있고, 또 수탁자가 신탁재산의 운용과 관련해 과거에 비해 거액의 대외적 책임을 부담하는 경우 가 증가하여 수탁자가 신탁의 인수를 꺼리게 되는 요인이 되는 등 수탁자의 개인적인 무한책임을 한정할 필요성 이 등장하게 되었다. 또한 사업을 운영하는 데에는 위험이 상존하므로 원본인 신탁재산의 손실뿐만 아니라 신탁재산을 초과하는 손실이 발생할 수도 있음을 고려해 볼 때, 통상의 민사신탁이 아닌 상사신탁이 이른바‘사업형 신탁’의 형태로 향후 활성화되기 위해서는 수탁자의 고유재산이 신탁재산과 함께 책임재산이 되는 구조보다는 책임재산의 범위 를 신탁재산만으로 제한하는 유한책임신탁의 형태를 도입할 필요성 또한 인정되고 있다. 2) 유한책임신탁의 유효성과 채권자 보호 현재 실무에서는 법률상 근거는 없지만, 수탁자와 제3자 사이의 특약에 의해 수탁자가 신탁사무 수행으로 인 3. '유한책임신탁' 관련 특집l개정「신탁법」해설
특집9 1) 최수정,『일본 신신탁법』, 210쪽 2)「자본시장 및 금융투자업에 관한 법률」제80조 3) 일본 신탁법 입안 과정에서도 일본 신탁법 개정요강 시안 제66의 주 4로 한정책임신탁제도와는 별도로 이와 같은 방안이 추가로 제시되었으나, 거래 에 임하는 수탁자가 특정 신탁의 수탁자라는 취지 및 특정 신탁에 관한 신탁재산으로 책임이 한정된다는 취지를 명시한다고 하더라도, 그 거래 상대 방은 그 책임재산이 되는 신탁재산의 내용 및 범위를 알기 어렵기 때문에 책임 한정을 허용하게 되면 거래 상대방의 이익을 침해한다는 이유로 반대 의견이 있어 입법화되지는 못하였음. 한 개인적 책임에서 벗어나기 위해 그 책임을 신탁재산으로 한정하는 '책임재산 한정특약'을 체결하는 예가 많 았고, 이러한 특약은 현행 신탁법의 해석상으로도 허용된다고 보아왔다. 그러나 수탁자가 신탁사무 처리를 위해 행한 거래에 대해 일일이 거래 상대방과 개별적으로 이러한 책임한정특약을 체결하지 않더라도, 거래 안전과 신 속을 위해 일률적으로 수탁자의 책임이 제한되는, 즉 책임재산이 신탁재산으로 한정될 수 있는 이른바‘유한책 임신탁’제도를 도입해야 할 필요성이 꾸준히 요청되어 왔다. 수탁자의 책임을 유한책임으로 하는 경우, 신탁채권자의 이익을 해할 우려가 있다는 지적도 있을 수 있으나, 당사자 사이의 특약과는 달리 유한책임신탁 제도는 유한책임신탁 등기 제도 및 부실등기에 대한 규제, 유한책임 신탁 명시의무, 청산 절차에서의 채권자 보호 규정 등 별도의 채권자보호절차(개정안 115조, 120조, 118조, 134 조, 제137조, 제138조 등)가 있으므로 오히려 채권자 보호에 더 유리한 측면이 있다. 나아가 이러한 유한책임신탁은 수탁자가 신탁재산을 이용해 자신의 이익을 도모하는 것이 아니고, 신탁재산 에 대한 고유의 이해를 갖고 있지도 않으며, 수탁자가 신탁 채권자에 대해 고유재산으로 무한책임을 지는 경우 에도 최종적으로는 신탁재산과 수익자에 대해 구상할 수 있고, 수탁자의 고유 채권자가 수탁자 명의로 되어 있 는 신탁재산에 대해 강제집행을 할 수 없는 것과 형평상 채권자보호 절차만 마련된다면 신탁채권자가 수탁자의 고유재산에 대해 강제집행을 할 수 없다고 하더라도 신탁채권자의 이익을 과도하게 해하는 것은 아니라는 의견1) 또한 경청할 필요가 있다. 3) 유한책임신탁제도 도입의 입법 방향 현행법상 투자신탁의 경우는 유한책임신탁과 관련한 명문의 규정2) 이 있으나, 그 이외의 신탁, 예컨대 부동산 신탁이나 퇴직연금신탁 등의 경우에는 관련 규정이 없다. 구체적인 입법의 방향에 관해서는 미국 표준 신탁법전 의 경우와 같이 수탁자 지위를 현명함으로써 계약에 대해 수탁자가 개인적인 책임을 벗어나게 되는 것으로 입법 하는방안3) 보다는 거래 안전 및 거래 상대방 보호를 위해 유한책임신탁인지 여부가 등기제도를 통해 외부로 드 러날 수 있도록 함으로써 거래 당사자가 적어도 등기부를 열람해 책임재산의 범위를 미리 확인할 수 있도록 하 는 일본 신탁법과 같이 입법하는 방안을 채택하고, 나아가 수탁자로 하여금 책임이 한정된다는 점을 거래 상대 방에게 명시할 의무를 부과하는 방안이 바람직하다고 보았다. 4)‘유한책임신탁’용어 및 등기 한편, 일본은 신신탁법에서 같은 취지의 신탁을‘한정책임신탁’이라고 부르고 있다. 하지만, 신탁법 개정 과 정에서는 수탁사무 처리로 인해 발생한 채무에 대한 책임재산이 수탁자의 고유재산으로 무한히 확장되지 않는 다는 의미에서‘유한책임신탁’이라는 용어를 사용하기로 했다. 이러한 유한책임신탁은 일반 신탁과 달리 등기 「신탁법」의 개정의미와 주요내용 해설
10 法務士2011년 9 월호 해야 비로소 그 효력이 발생하게 된다. 유한책임신탁의 경우에는 책임재산이 신탁재산만으로 제한되므로 채권 자 보호를 위해 일정한 조치들이 필요하고 채권자들의 예견 가능성을 확보할 만한 조치가 갖추어진 것을 전제로 유한책임신탁으로서의 효력이 발생하도록 하는 것이 타당하기 때문이다. 다시 말해 우선 거래상대방인 채권자가 책임재산이 신탁재산으로 한정된다는 점을 충분히 예견한 상태에서 거래에 임할 수 있도록 하기 위해 제3자가 유한책임신탁이라는 사실을 객관적으로 확인할 수 있도록 반드시 공 시제도를 이용해 해당 내용을 공시해야만 유한책임신탁의 효력이 발생하는 것이다. 이와 같이 등기를 효력발생 요건으로 정하게 된 배경으로는, 무엇보다 그 설립 시기를 획일적으로 판단하도록 하고 대외적으로 공시가 가능한 방법으로 신탁을 설정하도록 하며, 회사의 설립에 준해 국가로 하여금 그 법정 요건을 구비되었는지의 여부를 심사할 기회를 부여하기 위함이다. 1)‘수익증권발행신탁’도입 및 규정 배경 현재는 은행 불특정 금전신탁, 투자신탁, 유동화증권(ABS) 등과 같이 특별법상 정함이 있는 경우에 한해 수 익증권의 발행이 허용되고 있다. 그러나 수익권의 양도성 증대와 거래비용 감소의 필요성은 몇몇 상사신탁에만 제한된 것이 아니므로 신탁에서 수익증권의 발행을 일반적으로 허용할 필요성이 있고, 이와 같이 수익증권의 법 적 근거를 명확히 하여 부동산개발신탁 등에서 자산유동화 수단으로 널리 활용될 것으로 기대된다고 하겠다. 또한 상법상 주권 등에 관한 규정을 모델로 하면서도 준용하는 방식을 택하지 않고 가능한 내용을 직접 기재 하는 방식을 사용하였는데 그 이유는, 첫째 준용방식을 지양하고 법률 수요자가 보다 편이하게 이해할 수 있도 록 할 필요가 있고, 둘째 상법상 회사와는 전혀 다른 vehicle(기구)인 신탁에 관한 기본법에서 상법을 준용하는 것은 법체계상 부적절한 면이 있기 때문이다. 2)‘신탁사채’도입 및 규정 배경 수익증권발행신탁으로서 유한책임신탁의 경우 회사채에 유사한 채권(債券) 발행을 허용해 신탁의 대규모 자 금조달을 가능하게 할 필요성에 따라 개정 신탁법은 신탁사채 제도를 도입했다. 현행 법 체계상 사채는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 발행할 수 있다. 상사신탁의 경우 신탁재산을 근거로 해 대규모 사업을 진행할 여지가 있는데, 이때 자금조달을 위탁자, 혹은 수탁자의 자력과 신용에만 전적으로 의존하게 되면 대규모 사업 자체가 불가능할 수 있고, 수익권이 equity(자 기자본)의 속성을 갖는다는 측면에서 주식에 유사한 것이라면, debt(부채)의 속성을 갖는 회사채에 유사한 채권 발행을 허용하여 신탁의 대규모 자금조달을 가능하게 할 필요가 있다고 할 것이다. 이와 같이 개정 신탁법은 신탁재산을 근거로 한 사채 발행을 허용해 신탁을 이용한 대규모 사업이 가능하도 록 하되, 남용을 방지하고 사채권자를 보호하기 위해 ①수익증권발행신탁일 것(수익증권을 발행할 정도의 신 탁은 그 규모가 큰 경우가 보통이고, 수익자집회 등을 통해 수익자의 의사가 합리적으로 결정될 것이므로 수익 증권발행신탁에만사채발행을허용함), ②유한책임신탁일것(사채를수탁자의고유재산으로까지변제하게하면 4. '수익증권발행신탁' 및‘신탁사채’관련 특집l개정「신탁법」해설
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