1 초르 • C>'- 채권양도는 채권의 동일성을 유지한 채 계약에 의해 채권을 이전하는 것이다.° 현대에는 채권의 재산 적 가치가 인정되어, 채권회수 방법으로 또는 환가와 담보의 수단으로 채권양도를 사용하게 되었다. 또 최근에는 채권양도를 이용해 채권을 유동화 하는 것도 빈번히 행해지고 있다. 또한 1998년에 창설된 채 권양도등기에 따라 일반적인 집합채권의 양도가 가능해지면서 동시에 제3채무자에게 통지하지 않고 양 도하는 것이 가능하게 되었다. 요컨대 채권양도는 등기제도를 지탱하는 사법서사에 있어서도 특별히 주목해야 할 분야가 된 것이다. 앞으로의 실무를 생각하면 우리 사법서사 업계로서는 채권양도에 관한 「채권법」 개정에 충분한 주의를 기울여야 한댜 채권양도에 관한 개정의 주요 논점은 ®양도금지특약, ®대항요건, ®항변의 절단 및 ® 장래채권양도를 들 수 있다. 이하 순서에 따라 검토하고자 한다. 2. 양도금지특약 (민법 제466조) l) 양도금지특약의 효력 현행 민법에서는 ‘‘채권은 원칙적으로 자유롭게 양도할 수 있다”고 규정하고(민법 제466조 1항), 당사 자 사이에 합의에 따라 양도금지특약을 붙일 수 있다고 규정하고 있다(동조 2항)． 이와 같은 양도금지특 약이 규정된 것은 ‘‘채무자를 채권양도에 따른 가혹한 채권추심으로부터 보호하기 위해서”라고 되어 있 댜 그러나 현재는 공공단체의 도급금과 금융기관의 예금 등과 같이 채무자의 입장이 강한 경우에 양도금 지특약이 설정되는 경우가 많다. 특약이 설정된 이유로는 ®채권양도에 수반한 번잡한 사무의 회피, ® 과오지급 위험 회피, ®상계의 기 대 확보 등이 열거되고 있다. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 대해서는 현행 민법의 조문상 명확 치는 않지만, 통설 • 판례는 양도 당사자 사이에서도 무효라는 입장(이하 절대적효력설’ )을 취하고 있다. 그러나 절대적효력설을 채택할 경우, 양도금지특약의 존재가 외상매출금 채권 등의 담보화와 집합채권 의 유동화 등과 같이 자금조달 목적으로 행해지는 채권양도 거래에 장애가 된다는 지적이 있다. 그 때문 에 「채권법」 개정 시에는 양도금지특약의 효력을 제한하는 방향으로 재검토되어야 할 것으로, 예를 들면 양도금지특약 위반의 채권양도라 하더라도 유효하고, 악의의 채권양수인은 제3채무자에 대해 대항할 수 없다는 제안(이하 ‘상대적효력셀 , 기본방침(3.1.4.03) 참조)이 있다. 2) 양수인의 주관적 요건에 관한 주장 • 입증 책임의 분배 양도금지특약의 효력에 대해 절대적효력설과 상대적효력설 중 무엇을 채택하는지의 여부에 관계없이 양수인의 선의 • 악의 등의 주관적 요건에 대해 양수인과 채무자 중 누가 주장 • 입증책임을 부담하는가 1) 潮見佳男 『프랙티스 민법채권총론』 437쪽 기획번역 21
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