2011 법무사 10월호

8 法務士 2011년 10월호 미국의TRO 1) 에대한이해및 유사잠정명령도입에관한제안 현장 리포트I 민사집행법학회·대한법무사협회 법제연구소 공동학술대회 우리나라의「민사집행법」제304조의규정에의해임시의지위를정하는가처분을담당하고있는재판 부서에서는 시일이 급박하게 가처분 신청이 제기되는 경우, 신청인으로 하여금 집행관 송달신청을 하도 록하는한편, 약2~3주의기간을두고심문기일을지정했는데그동안의사정변경으로신청인으로서는 가처분을발령받을실익이없어지게되는상황이발생한경우가있다. 예를들어지적재산권등에대한침해금지가처분에있어서침해대상물에대한처분등을금지하는가 처분을신청했는데심문기일이되었을때는이미대상물건들을처분해버린경우, 혹은인격권등에기 초해명예훼손내용이담긴표현물에대한배포금지등을구했는데심문기일이지정되기전에미리배포 되어버린경우, 또, 일조·조망권침해등을이유로한공사금지가처분에있어심문기일에서그침해의 정도를 확인하기 위한 사적 감정에 대한 조사 등의 절차를 진행하기 위해 심문기일 속행을 한 상황에서 피신청인이대상건물에대한주말·야간공사등을통해건축공사를완료한경우등을들수있다. 이런경우에는법원이권리를침해받은당사자에대해적절한구제를해주지못한다는인식을심어줄 수있고, 침해자에게는가처분신청의심문기일이지정되기전에신속히대상물건에대한처분을하거나 공사를완료해버리면된다는인식을심어주어불법을유도하는결과를가져오게된다. 하지만, 현행법제하에서는당사자가형사적인접근을통해권리구제를시도하거나그마저도여의치 않는경우에는본안판결을받기전까지신속한권리구제를받을방법이없어법의사각지대에놓이게된 다는문제가있다. 따라서가처분신청후가처분발령전에사정변경으로신청인이가처분을발령받을 실익이없어지게되는상황이발생한경우에법적인권리구제책으로서미국의 TRO(잠정명령)제도를도 입할필요가있다. TRO제도가 도입되면 신청인에 대한 권리구제 효과는 물론이고, 재판부도 TRO와 유사한 잠정명령이 신청인의일방적인신청자료에근거하여임시의지위를정하는가처분심문및결정이전에잠정적으로 발령된것이라는것을분명히할수있다. 또, TRO 이후에조속한시일내에가처분신청에대한심문기일을열고가처분결정을하게됨으로써 가처분심문및결정까지의기간에대한심리기간확보, 가처분결정의판단에있어오판가능성을줄일 수 있는 이점이 있다. 따라서 우리나라도「민사집행법」제304조(임시의 지위를 정하기 위한 가처분)의 2(잠정명령)를신설, 개정하는방향으로TRO제도를도입하면좋을것이다. <요약> 정창휴ㅣ대한법무사협회 법제연구위원 박진수 판사 제1주제 발표 1) Temporary Restraining Order. 미국연방지방법원민사소송규칙제65(b)에서규율하고있는 민사집행법상의잠정명령유사제도.