8 法務士2011년 10 월호 미국의TRO1)에대한이해및 유사 잠정명령 도입에 관한 제안 현장리포트I민사집행법학회·대한법무사협회 법제연구소 공동학술대회 우리나라의「민사집행법」제304조의 규정에 의해 임시의 지위를 정하는 가처분을 담당하고 있는 재판 부서에서는 시일이 급박하게 가처분 신청이 제기되는 경우, 신청인으로 하여금 집행관 송달신청을 하도 록 하는 한편, 약 2~3주의 기간을 두고 심문기일을 지정했는데 그 동안의 사정 변경으로 신청인으로서는 가처분을 발령 받을 실익이 없어지게 되는 상황이 발생한 경우가 있다. 예를 들어 지적재산권 등에 대한 침해금지 가처분에 있어서 침해 대상물에 대한 처분 등을 금지하는 가 처분을 신청했는데 심문기일이 되었을 때는 이미 대상 물건들을 처분해 버린 경우, 혹은 인격권 등에 기 초해 명예훼손 내용이 담긴 표현물에 대한 배포금지 등을 구했는데 심문기일이 지정되기 전에 미리 배포 되어 버린 경우, 또, 일조·조망권 침해 등을 이유로 한 공사금지 가처분에 있어 심문기일에서 그 침해의 정도를 확인하기 위한 사적 감정에 대한 조사 등의 절차를 진행하기 위해 심문기일 속행을 한 상황에서 피신청인이 대상 건물에 대한 주말·야간 공사 등을 통해 건축공사를 완료한 경우 등을 들 수 있다. 이런 경우에는 법원이 권리를 침해 받은 당사자에 대해 적절한 구제를 해주지 못한다는 인식을 심어줄 수 있고, 침해자에게는 가처분 신청의 심문기일이 지정되기 전에 신속히 대상물건에 대한 처분을 하거나 공사를 완료해 버리면 된다는 인식을 심어주어 불법을 유도하는 결과를 가져오게 된다. 하지만, 현행 법제 하에서는 당사자가 형사적인 접근을 통해 권리 구제를 시도하거나 그마저도 여의치 않는 경우에는 본안 판결을 받기 전까지 신속한 권리구제를 받을 방법이 없어 법의 사각지대에 놓이게 된 다는 문제가 있다. 따라서 가처분 신청 후 가처분 발령 전에 사정 변경으로 신청인이 가처분을 발령받을 실익이 없어지게 되는 상황이 발생한 경우에 법적인 권리구제책으로서 미국의 TRO(잠정명령)제도를 도 입할필요가있다. TRO제도가 도입되면 신청인에 대한 권리구제 효과는 물론이고, 재판부도 TRO와 유사한 잠정명령이 신청인의 일방적인 신청자료에 근거하여 임시의 지위를 정하는 가처분 심문 및 결정 이전에 잠정적으로 발령된 것이라는 것을 분명히 할 수 있다. 또, TRO 이후에 조속한 시일 내에 가처분 신청에 대한 심문기일을 열고 가처분 결정을 하게 됨으로써 가처분 심문 및 결정까지의 기간에 대한 심리기간 확보, 가처분 결정의 판단에 있어 오판 가능성을 줄일 수 있는 이점이 있다. 따라서 우리나라도「민사집행법」제304조(임시의 지위를 정하기 위한 가처분)의 2(잠정명령)를 신설, 개정하는 방향으로 TRO제도를 도입하면 좋을 것이다. <요약> 정창휴ㅣ대한법무사협회법제연구위원 박진수판사 제1주제발표 1) Temporary Restraining Order. 미국연방지방법원 민사소송규칙 제65(b)에서 규율하고 있는 민사집행법상의 잠정명령 유사제도. •
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