본래의 모습으로 생각된다. 다음에 일상가사 채무의 연대책임을 정하고 있는 민법 제761조다. 동조에서도 법정재산제의 문제라기 보다는 혼인의 제3자에 대한 효력의 하나로서 혼인의 효력에서 정리되어야 할 규정이다. 성질상으로는 동법 제753, 754조의 전후에 두는 것이 합당할 것으로 생각된다. 이상과 같이 고찰하면, 법정재산제에 관한 3개 조(760~762조) 가운데 2개 조(760, 761조)는 특별히 법정재산제의 내용으로 취급될 필요는 없 고, 그렇게 되면 법정재산제에 관한 조문으로 남는 것은 762조뿐이다. 2) 부부재산의 공유 법정재산제에 순수하게 관계하는 조문이 민법 제762조다. 그리고 동조에서 ,:g-유’ 가 등장한다. 우선 동조를살펴보자. 민법 저1762.:죄부부간에 있어서의 재산의 귀속) ® 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산(부부의 일방이 단독으로 가진 재산을 말한다)으로 한다. @ 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 않은 재산은 ‘공유’ 에 속하는 것으로 추정한다. 위에서 말한 바와 같이 법정재산제에 관한 조문은 3개조밖에 없다. 그러나 실은 명치 민법에서는 10개나 되는 조문이 있었다(명치 민법 제798~807조). 그러나 그 내용이 남녀(부부) 불평등한 면이 있었기 때문에 삭제, 정리되어 현재의 모습이 되었다. 현행 민법 제732조에 대응하는 옛 규정은 명치 민법 제807조다. 저1807조 ® 처 또는 입부가 혼인 전부터 가진 재산 및 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 특유재산으로 한다. @ 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 않은 재산은 부 또는 여 호주의 재산으로 추정한다. 옛 규정과 현 규정을 대비하면 옛 규정의 2항은 부부평등이었다. 그러나 1항은 두 규정 다 별산제로 일 관하고 있다. 현행 민법 제762조는 ‘부부간의 재산 귀속에 대하여 부伊양)의 물건은 부伊양)의 물건, 처(妻) 의 물건은 처의 물건이라는 극히 개인주의적인 별산제 원칙을 채용한 것’ 으로 해석되고 있다. 그렇다면 부부재산의 공유가 문제 되는 것은 동조 제2항의 경우만이라고 말할 수 있을 것이다. 즉, 어떤 재산이 있 고 그 귀속에 대해 부부간 내지 부부와 제3자간에 다툼이 있어 궁극적으로 민사소송(소유권 확인 동)을 치르더라도 재산의 소유자를 부부의 일방으로 결정할 수 없는 경우, 즉 반증할 수 없는 경우, 그 재산은 부부의 공유에 속하고 이후에 공유물 분할의 문제가 된다고 해석된다. 그러나 하급심 재판례와 다수 학설 에서는 조문 그대로 해석하지는 않는다. 오히려 혼인기간 중에 취득한 재산에 대해서는 널리 부부의 ‘실 질적 공동재산’ 이라고 해석되고 있다. 3. 실질적공동재산설 민법 제762조의 문리해설에 의하면 부부의 재산관계는 별개 독립이고, 공유가 문제가 되는 것은 부부 의 일방을 어떤 재산의 소유자로 확정할 수 없는 예외적인 경우에 한정될 것이다. 그러나 판례 학설은 오 로지 처에게 유리한 재산분할을 실현하기 위해 부부의 ‘실질적 공동재산 이라는 개념을 만들어냈다. 이혼시의 재산분할에 있어 주부혼(主婦婚)의 선례를 생각해 보자. 남편伊어은 샐러리맨, 처는 혼인 또는 출 기획번역 57
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