6. 처분금지가처분 처분금지가처분의 대상이 된 재산에 대하여 강 제경매등 강제집행이 있을 때 그 가처분 명령이 있 음을 이유로 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는가 에 대해 문제가 있다.41) 즉, 처분금지 가처분이 되 어 있는 부동산에 대하여 강제 경매 절차가 진행되 거나 가처분 등기후에 경료된 저당권에 기한 임의 경매 절차가 진행되는 경우 그 강제 집행과 가처분 의 효력이 어떠한가에 관하여는 명문의 규정이 없 어42) 종래부터 학설의 대립이 있어 왔다. 가.학설 (1) 강제집행 우위설(소극설) 강제집행 우위설(소극설)은 처분금지가처분의 효과로서 금지되는 처분행위를 객체인 목적물에 대 하여 채권자가 임의로 물권의 이전적 특정승계, 또 는 설정적 승계(임차권설정 포함)를 목적으로 하는 처분행위만을 가리키는 것이므로 강제집행에 의한 처분은 금지되지 아니한다고 본다.43) 이 견해의 주된 논거는 금전채권의 강제집행에 관하여 현행법이 채권자 평등주의를 취하고 있으므 로 처분금지가처분채권자에게 우위를 인정한다는 것은 이러한 원칙을 혼란에 빠뜨리는 것이 되며, 논단 • 또 강제집행의 보전을 위하여 소명만으로 행하여진 가처분의 효과가 증명에 의하여 채무명의가 형성된 강제집행보다 우선한다고 하는 것은 주객이 전도된 이론이라는 점. 나아가 처분금지가처분에는 순위보 전의 효력이 없으며 부동산의 경우 이러한 우선순 위보전을 위하여는 가등기가처분의 길이 열려 있다 는점등을둘고있다. 따라서 처분금지 가처분이 된 부동산에 대하여 강제집행 절차가 진행되는 경우 처분금지 가처분은 강제집행의 개시 진행을 막을 수 없고. 강제집행의 결과에도 아무런 효력을 미칠 수 없다. (2) 가처분 우위설(적극설) 가처분 우위설(적극설)은 처분금지가처분에 의 하여 처분이 금지되는 행위의 객체는 임의의 처분 행위뿐만 아니라 강제집행에 의하여 행하여지는 처 분도 포함된다고 보아 강제집행에 의하여 목적물의 소유권을 취득한 매수인(경락인)은 가처분채권자에 게 대항할 수 없다고 한다.44) 이 설의 논거는 처분 금지가처분권자의 권리는 채권자 평등의 원칙이 적 용되는 금전채권이 아니라 목적물에 대한 물권 기 타 특정의 권리이므로 그 목적물의 처분을 제한하 지 아니하면 불합리하다는 점 등을 들고 있다. 나.판례 41) 이 문제는 바꾸어 말하면 가처분이 있는 후 일반채권자의 강제집행과의 관계에서 어느 것이 우선할 것인가의 문제와 표리관례에 있다 할 것이다 42) 독일에서는 처분금지 가처분을 한 채권자에게 명문으로 우선적 효력을 인정하고 있다. 『주석강제집행법(w)J, 435쪽에서 재인용, 43) 방순원, 『민사소송법(하)』(전개정판), 1987, 493면 ; 김상원 정지형, 「가압류 • 가처분」, 1978, 332면 ; 이석선, r보전소송(하)J, 1981, 149면 ; 김덕주, "처분금지 가처분에 있어서의 몇 가지 문제접’, r사법논집』, 제1집, 445면 ; 김주상, “부동산처분금지가처분과 제3취득자의 지위\ 「민사법의 제문제」(『온산방순원선생 고희기념논문집』), 566면 44) 일본대심원 1917,8,21 판결, 「대심원민사판결록」, 23집 1228면 피고의 채무가 이행불능으로 되었다는 피고의 이 사건상고이유도 이 견해에 선 것으로 보인다 (민일영, 부동산 처분 금지가처분의 효력, 『민사판례연구 11권』. 박영사 (89,04), 449면), 논단 51
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=