생활법률상담 Q&A 민사 1 Q. 32년 전에 할머니의 분묘를 설지했는대, 분묘 토지 매입자가 사용료를 내라고 합니다. 32년 전에 할머니의 분묘를 갑 소유의 임야에 설치하였는데, 그 임야를 2011년 2월경 매수한 을이 묘지 부분의 토지 사용료를 지급하라고 요구하고 있습니다. 제가 알기로는 분묘기지권을 시효취득 한 걸로 알고 있는데, 을이 요구하는 토지사용료를 지급해야 하나요? A. ‘분묘기지권’을 시효취득하였으므로 토지사용료를 지급하지 않아도 됩니다. ‘분묘기지권’이란 분묘(壇墓)를 수호하고 봉제사하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지 위에 있는 분묘 의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다. 이러한 분묘기지권이 성 립하는 경우로는 @토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 1967.10.12. 선고 67다 1920판 결), ®토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득 한 경우(대법 원 1996.6.14. 선고 96다 14036 판결), ®자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권 을 보유하거나 분묘 이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우(대법원 1967.10.12. 선고 67다 1920 판결) 등입 니다. 그리고 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한해 인정되며, 평장 또는 암장되어 객관적으로 분묘로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 않은 경우에는 인정되지 않습니다. 이런 특성으로 분묘기지권은 등기 없이 취득하게 되는 것입니다(대법원 1995.2.28. 선고 94다 37912 판결)． 귀하의 경우에는 토지소유자의 승낙 없이 조모의 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하였으므로 분묘기지권을 시효취득하였습니다. 귀하의 경우에 해당되지는 않지만, 2001.1.13.부터 시행된 「장사(葬事) 등에 관한 법률」에 따라 2001.1.13. 이전에 설치된 분묘에 관해서는 분묘기지권이 계속 인정될 것이지만, 2001.1.13. 이후에 토지 소유자 등의 승낙 없이 설치되는 분묘에 대해서는 분묘기지권이 인정되지 않으니 주의해야 합니다. 또, 분묘기지권의 사용료를지급해야하는지의 여부는지상권에 있어서 지료의 지급은그요소가아니어 서 지료에 관한약정이 없는이상지료의 지급을구할수 없다는점에 비춰 보면 ‘분묘기지권을시효취득하 는 경우’에도 지료를 지급할 필요가 없다고 한 판례가 있습니다(대법원 1995.2.28. 선고 94다 37912판결, 1999.9.3. 선고 99다 24874 판결). 따라서 귀하 조모의 분묘는 이미 32년 전에 설치된 분묘이므로 분묘기지권을 시효취득한 경우라고 보아 토지사용료를 지급하지 않아도 됩니다. 54 『법무사』 2012년 5월호
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